Adozione della decisione di scioglimento durante il procedimento di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi

Si ritiene legittima l’adozione da parte dei soci della decisione di scioglimento anticipato della società e nomina dei liquidatori anche in pendenza del procedimento di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, ossia nel periodo che decorre dalla data di iscrizione della relativa decisione e che termina con l’omologazione o il rigetto della domanda. Il disposto dell’art. 120-bis, comma 4, c.c.i.i. (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, D. Lgs. 2019, n. 14), nella parte in cui consente la revoca degli amministratori solo per giusta causa durante il suddetto periodo, appare infatti volto ad impedire ai soci di ostacolare il perfezionamento del procedimento di omologa dello strumento di risoluzione della crisi adottato dagli amministratori di una società operativa che intende proseguire la propria attività e non anche ad inibire ai suoi soci di porre fine anticipatamente a detta attività ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 6), o dell’art. 2272, n.3), c.c.

L’orientamento in commento affronta una delle questioni più delicate poste dal c.c.i.i., ossia quali siano i poteri dei soci in pendenza del procedimento di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Le disposizioni del C.C.I.I. che assumono rilevo sono quelle in esso introdotte con il D. Lgs. n. 83/2022 e contenute negli articoli: - 120-bis, comma 1, con la quale è attribuito in via esclusiva agli amministratori il potere di decidere l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, senza alcuna possibilità per i soci di impedire l’adozione di tale decisione; - 120-bis, comma 2, ove si dispone che il piano deciso in via esclusiva dagli amministratori può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni. Dette operazioni straordinarie non sono poi deliberate dall’assemblea dei soci ma sono “determinate” dal tribunale con il provvedimento di omologa o sono “poste in essere” successivamente dagli amministratori senza il concorso dei soci (art. 120-quinquies, comma 1); - 120-ter che consente la collocazione dei soci in “classi” alle quali è attribuito il voto nelle forme e nei termini previsti per l’espressione del voto da parte dei creditori; - 120-bis, comma 4, che prevede l’inefficacia della revoca degli amministratori adottata dai soci in assenza di una giusta causa durante la fase di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Dette disposizioni sono state introdotte nel C.C.I.I. per dare esecuzione all’art. 12 della Direttiva (UE) 2019/2023, nella parte in cui prevede che «gli Stati membri provvedono affinché ai detentori di strumenti di capitale non sia consentito di impedire o ostacolare irragionevolmente l’adozione e l’omologazione di un piano di ristrutturazione», ma per come sono formulate nel loro complesso potrebbero far ritenere che abbiano una portata più ampia di quella voluta dalla Direttiva e che di fatto dispongano una sorta di “esproprio” della società in crisi in danno dei suoi soci, che dunque ne perdono il controllo, e a vantaggio dei sui creditori, degli stakeholders e del sistema economico in generale con il conseguente obbligo per gli amministratori di gestirla nell’esclusivo interesse di questi ultimi. Una tale conclusione non sembra però condivisibile. Le disposizioni contenute negli artt. 120-bis e ss. del C.C.I.I. sono infatti state dettate al solo scopo di impedire ai soci di ostacolare la ristrutturazione della società che intende proseguire la propria attività secondo un piano da loro non condiviso o per il quale mostrino disinteresse e non anche con l’intento di privarli del potere di disporre del contratto sociale ove ciò non sia “irragionevole”, per usare l’espressione della Direttiva, e sia volto a perseguire un interesse legittimo.Sul punto la Relazione al D.Lgs. n. 83/2022 è esplicita precisando che «con l’articolo 120-bis si disciplina l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza chiarendo che l’avvio della ristrutturazione, e la determinazione del contenuto del piano, costituiscono esecuzione degli obblighi di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale, previsti dall’articolo 2086, secondo comma, del codice civile. È dunque soppressa la possibilità di deroghe statutarie alla competenza degli amministratori […]. I commi 3 e 4 introducono disposizioni che impediscono ai soci, che potrebbero non avere più un interesse nella società, di ostacolare la ristrutturazione o anche solo una delle sue fasi. Per questa ragione si è previsto che i soci, pur mantenendo un diritto di informativa sull’avvio e sull’andamento della ristrutturazione, non possano revocare gli amministratori senza giusta causa […] e che non è considerata giusta causa la presentazione della domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in presenza delle condizioni di legge». In sostanza la disciplina contenuta negli artt. 120-bis e ss. è volta esclusivamente a garantire agli amministratori, cui è attribuita la competenza esclusiva in materia ai sensi dell’art. 2086 c.c., di poter predisporre ed eseguire il piano di risanamento anche contro la volontà dei soci o in caso di loro inerzia per mancanza di interesse. In assenza delle disposizioni in commento i soci contrari al piano e che intendano proseguire l’attività sociale avrebbero infatti il potere di revocare gli amministratori sostituendoli con altri inclini ad assecondare le loro indicazioni sulla ristrutturazione, mente quelli non interessati al piano potrebbero disertare l’assemblea chiamata a deliberare le operazioni straordinarie in esso previste. Tali esigenze non sono peraltro nuove, già nella previgente Legge Fallimentare era stata prevista la possibilità di dar corso ad un aumento di capitale di una società in crisi senza il consenso dei sui soci nell’ipotesi in cui il piano fosse stato proposto dai creditori (art. 185, ultimo comma, L.F.). La Legge Fallimentare prevedeva un “rimedio” all’inerzia dei soci nell’adottare un operazione straordinaria a servizio di un piano concordatario solo nell’ipotesi in cui lo stesso fosse di provenienza esterna, ossia dei creditori, poiché si riteneva che nell’ipotesi opposta, quella cioè in cui fosse stato di provenienza interna, ossia deciso dall’organo gestorio espresso dai soci, il rischio di inerzia o di mancata cooperazione da parte di questi ultimi fosse trascurabile se non del tutto inesistente. È inoltre da considerare che la suddetta disciplina era stata introdotta nella Legge fallimentare unitamente a quella sulle offerte concorrenti (operata con il D.L. n. 83/2015) ed è dunque fisiologico che sia stata riferita solo a queste ultime. Con la revisione integrale della materia operata con il c.c.i.i. si è quindi provveduto ad armonizzare e rendere omogeneo il sistema prevedendo appunto che tutte le operazioni straordinarie previste dal piano non richiedono la collaborazione dei soci. Per adeguarsi alla previsione generale contenuta nell’art. 12 della direttiva (UE) 2019/1023, è stata poi aggiunta la previsione contenuta nell’art. 120-bis, comma 4, secondo la quale dalla iscrizione della decisione di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza nel registro delle imprese e fino alla omologazione, la revoca degli amministratori è inefficace se non ricorre una giusta causa. Per tutelare i soci da eventuali comportamenti pregiudizievoli dei loro diritti da parte degli amministratori è stato infine attribuito ad una loro percentuale che rappresenti almeno il 10% del capitale sociale il diritto di presentare proposte concorrenti (art. 120-bis, comma 5, C.C.I.I). Le disposizioni in commento hanno quindi una portata specifica e non di sistema, non sono volte a sottrarre ai soci la loro società ma molto più banalmente a limitare il rischio di mancata esecuzione del piano per contrarietà o disinteresse di questi ultimi. Le stesse si occupano inoltre della sola ipotesi in cui siano coinvolte società operative dotate di un organo amministrativo che abbia l’obbligo di recuperare la continuità aziendale. Gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza offerti dal C.C.I.I. non sono però riservati alle sole società operative ben potendo essere adottati anche da società in scioglimento prive di continuità aziendale e di un organo amministrativo, anzi dalle prime esperienze applicative del nuovo C.C.I.I. risulta che siano proprio le società in liquidazione quelle che maggiormente ricorrono a tali strumenti, con fini evidentemente liquidatori e non di recupero della continuità aziendale. Nell’orientamento in commento si è quindi ritenuto di affermare che i soci di una società attiva i cui amministratori abbiano adottato la decisione di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza conservano il diritto di disporre del contratto sociale per quanto non espressamente ed eccezionalmente loro inibito dalle disposizioni speciali contenute nel C.C.I.I. e dunque anche quello dideliberare lo scioglimento della società e di nominarne i liquidatori, facendo venir meno in tal modo l’obbligo delle ricerca della continuità aziendale. Se tale conclusione non fosse corretta si dovrebbe affermare che il C.C.I.I. ha introdotto nell’ordinamento l’obbligo per i soci di società in crisi, comprese quelle di persone a cui espressamente si applica, di proseguire l’attività economica intrapresa anche contro la loro volontà, affermazione evidentemente insostenibile perché contraria ai principi dell’ordinamento, in particolare a quelli costituzionali sulle libertà individuali e delle attività economiche private.