Ambito applicativo dell’art. 2501-bis c.c.

Affinché trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 2501 bis c.c. occorre che:

la società incorporante detenga il controllo dell’incorporata ai sensi dell’art. 2359 c.c., o di altre norme di legge che stabiliscano quando sussiste un rapporto di controllo; la società incorporante abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’incorporata. Detta circostanza si ritiene sussistere anche qualora siano stati contratti debiti per acquisire una partecipazione che di per sé non garantisca il controllo, ma che se sommata con le eventuali altre partecipazioni detenute dall’incorporante (mediante acquisto senza indebitamento avvenuto prima o dopo quello con indebitamento), garantisca detto controllo; il patrimonio dell’incorporata venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dall’incorporante per acquisire il controllo dell’incorporata. In linea di principio (art. 2325, comma 1, c.c.) dopo la fusione il patrimonio dell’incorporata costituirà sempre garanzia generica dei debiti contratti dall’incorporante o potenziale fonte di rimborso di detti debiti, circostanza questa che renderebbe sempre applicabile l’art. 2501 bis c.c. a tutte le fusioni con indebitamento. Tale interpretazione estensiva appare dunque difficilmente sostenibile in quanto la norma stessa postula la possibilità che avvengano fusioni con indebitamento senza che il patrimonio dell’incorporata costituisca garanzia generica dei debiti contratti dall’incorporante o fonte di rimborso di detti debiti, evocando dunque un concetto metagiuridico.

È quindi preferibile ritenere che i debiti rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 2501 bis c.c., siano esclusivamente quelli che determinano, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, ovvero quelli contratti in un momento in cui la società versava in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole non contrarli.

Ricorrendo i presupposti di cui sopra la circostanza che il debito contratto dalla società incorporante, ai fini dell’acquisizione del controllo della società incorporata, sia assistito da garanzie speciali prestate da terzi non fa di per sé venir meno l’obbligo della procedura imposta dall’art. 2501 bis c.c. In tale caso infatti anche il patrimonio dell’incorporata costituisce comunque potenziale fonte di rimborso del debito (poiché il garante escusso può sempre agire in regresso nei confronti del soggetto garantito).

È invece da ritenere che qualora prima della fusione il debito sia assistito da adeguate garanzie speciali prestate dalla società incorporante, escluso il pegno sulle quote dell’incorporata, non trovi applicazione la procedura di cui all’art. 2501 bis, in quanto in detta ipotesi è provata l’autonoma capacità di credito della società incorporante.