Ammissibilità di società semplici aventi ad oggetto la gestione di immobili, mobili registrati e partecipazioni sociali

Si ritiene legittima la costituzione di società semplici che abbiano quale oggetto sociale: “l’attività di gestione di immobili, mobili registrati e partecipazioni sociali”, senz’altro aggiungere.

In tal caso, infatti, ai sensi dell’art. 1369 c.c.; detto oggetto, per quanto astrattamente ampio, non può che essere inteso come limitato a quanto consentito alle società semplici dal combinato disposto degli artt. 2247, 2248 e 2249, commi 1 e 2, c.c., cioè all’esercizio in comune di un’attività economica non commerciale allo scopo di divederne gli utili (vedi orientamento G.A.10).

Così limitata, l’attività di gestione di beni:

integra la causa tipica del contratto di società prevista dall’art. 2247 c.c.; si differenzia dalla comunione di godimento in quanto, imprimendo un vincolo “produttivo/economico” ai beni gestiti, li sottrae all’uso diretto e personale da parte dei soci e li rende da essi inalienabili e indisponibili, in maniera incompatibile con le regole della comunione dettate dagli artt. 1102 e 1103 c.c.; non può essere svolta in maniera industriale ai sensi dell’art. 2195 c.c.

Che le società semplici possano legittimamente avere ad oggetto la gestione di beni è confermato dalla circostanza che le disposizioni contenute nell’art. 29 della L. 49/1997; nell’art. 3, comma 7, della L. 448/2001; nell’art. 1, commi 111-117, della L. 296/2006; nell’art. 1, comma 129, della L. 244/2007; nell’art. 1, comma 115, della L. 208/2015, postulando la legittimità della trasformazione di una società commerciale in una società semplice di mera gestione, evidenziano come il legislatore, a distanza di tempo e con una scelta di sistema, abbia ritenuto conforme all’ordinamento che le società semplici svolgano tale attività.

Per quanto riguarda l’inquadramento sistematico generale della fattispecie si rinvia alla motivazione sub orientamento G.A.10, nella quale si evidenzia come l’attività di gestione di beni possa essere svolta anche in maniera economica (commerciale o non commerciale) e, conseguentemente, costituire l’oggetto di una società e non il mero godimento statico di beni comuni.

Con specifico riferimento alla possibilità per una società semplice di svolgere tale attività, qualora ovviamente abbia i connotati di attività economica non commerciale, è opportuno aggiungere in questa sede alcune considerazioni che ne confermino la legittimità, posto che la questione non è ancora del tutto pacifica.

In primo luogo, occorre rilevare come la conformità al sistema della fattispecie in commento sia stata implicitamente riconosciuta dallo stesso legislatore nelle varie disposizioni fiscali che ha dettato nel tempo al fine di incentivare la trasformazione delle società commerciali di gestione in società semplici aventi il medesimo oggetto (cfr., in particolare, l’art. 29 della L. 49/1997, che favoriva la trasformazione di società commerciali in società semplici aventi oggetto esclusivo o principale la gestione di beni immobili, mobili registrati o partecipazioni, e l’art. 1, comma 115, della L. 208/2015, che recava agevolazioni fiscali con riferimento alle società aventi ad oggetto la gestione di soli beni immobili e mobili registrati). Tali norme, infatti, non si preoccupano in alcun modo di consentire la creazione di società semplici di gestione (all’esito di un procedimento trasformativo), rimuovendo un divieto di legge, ma, al contrario, danno per presupposta la legittimità e conformità al sistema di una tale eventualità, limitandosi a incentivarla dal punto di vista tributario.

Ciò che è contenuto nelle norme fiscali è dunque una sorta di interpretazione autentica di sistema, la quale, provenendo dal legislatore, non può che confermare la correttezza dell’orientamento in commento.

Il valore di “interpretazione autentica” della suddette norme fiscali è rafforzato dalla circostanza che nelle medesime, oltre alla fattispecie della trasformazione in società semplice, è contemplata anche quella alternativa della “trasformazione” di società commerciali in comunione di godimento (cioè quella dell’assegnazione dei beni ai soci), con ciò rendendo evidente che il legislatore fiscale non ha inteso offrire alle “società di comodo” degli strumenti di uscita dal regime di impresa in deroga ai principi dell’ordinamento, ma ha semplicemente preso in considerazione tutte le possibili fattispecie che il sistema di diritto civile già offriva per realizzare tale effetto, avendo ben presente la distinzione tra società semplici e comunioni di godimento.

Non tutti condividono tale lettura. Partendo dal presupposto che le suddette disposizioni fiscali hanno carattere eccezionale e temporaneo, taluni ritengono che le stesse consentano esclusivamente la creazione di società semplici di gestione all’esito dello specifico procedimento di trasformazione da esse contemplato e non anche la loro costituzione ex novo.

Tale opinione non appare condivisibile, in quanto il legislatore non può offrire ad alcuni cittadini (i soci di società di comodo) opportunità che nega ad altri, in quanto ciò violerebbe il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della costituzione. Un eventuale divieto di costituire ex novo società semplici di gestione contenuto all’interno di un ordinamento che ammette il libero operare di quelle derivanti da trasformazioni, oltre a risultare iniquo, sarebbe anche privo di qualunque logica ed effettività, posto che in vigenza di un tale divieto a coloro che desiderano avviare una società semplice di gestione sarebbe comunque consentito di “acquistare” una società preesistente, eludendo in tal modo il divieto di costituzione.

È dunque preferibile ritenere che le disposizioni fiscali che prendono in considerazione le società semplici di gestione, inevitabilmente ne affermino la loro piena e incondizionata legittimità.

In ogni caso, anche prescindendo da dette disposizioni fiscali, la costituzione di società semplici di gestione appare consentita dall’ordinamento, in quanto fattispecie ben distinta dalla comunione di godimento.

La comunione, infatti, è una situazione di fatto e non un contratto, all’interno della quale non sorgono obbligazioni negoziali reciproche a carico dei comproprietari, i quali, anche nell’ipotesi che abbiano deliberato di sfruttare economicamente i loro beni comuni, conservano il diritto di disporne liberamente (art. 1103 c.c.), di servirsene personalmente, ancorché nei limiti di legge (art. 1102 c.c.), di domandare lo scioglimento della comunione (art. 1111 c.c.).

Qualora, dunque, i comunisti intendano vincolare stabilmente i beni comuni all’esercizio di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili, senza che tale attività sia destinata ad assumere il carattere della commercialità, non possono ricorrere ad un semplice regolamento che disciplini l’amministrazione e l’uso della cosa comune ex art. 1106 c.c., ma devono necessariamente perfezionare un contratto di società semplice, cioè lo strumento tipico che l’ordinamento offre loro per costituire un vincolo giuridicamente rilevante.

L’art. 2248 c.c. non è stato dettato per inibire ai comunisti di vincolarsi con un contratto di società al fine di gestire in maniera economica i loro beni, ma semplicemente per impedire che le società semplici possano essere utilizzate per far rivivere le abrogate società civili di mero godimento disciplinate dal codice civile del 1865.

La discriminante, dunque, tra comunione di godimento e società semplice di gestione, non risiede soltanto nell’attività economica non commerciale che deve necessariamente essere oggetto delle seconde, ma anche, e soprattutto, nella volontà negoziale o meno dei comunisti di vincolarsi all’esercizio di tale attività.

Nei limiti in cui tale volontà sussista, non può negarsi la legittimità della costituzione di una società semplice avente ad oggetto la gestione di beni, intesa, ovviamente, come attività economica non commerciale e non come mero godimento statico di beni comuni.

In tal senso si condivide l’opinione espressa dalla Suprema Corte (Cass. Sez. II civ., 6 febbraio 2009 n. 3028) secondo la quale “l’elemento discriminante tra comunione a scopo di godimento e società è costituito dallo scopo lucrativo perseguito tramite un’attività imprenditoriale che si sostituisce al mero godimento ed in funzione della quale vengono utilizzati i beni comuni”, con l’unica precisazione che per tutti i tipi di società, ai sensi dell’art. 2247 c.c., non è richiesto che lo scopo lucrativo sia perseguito necessariamente tramite un’attività “imprenditoriale”, ma può legittimamente essere perseguito anche tramite un’attività che non abbia i caratteri dell’imprenditorialità (si pensi, ad esempio, alla società costituita per un unico affare che, in quanto tale, è carente dell’elemento della professionalità richiesto dall’art. 2082 c.c. perché sussista un’impresa).

È, infine, opportuno ricordare che l’attività non commerciale di gestione di beni può essere esercitata attraverso un qualsiasi tipo societario, essendo inibito alla società semplice di svolgere attività commerciali ma non anche alle altre società di svolgere attività non commerciali.

Qualora si decida di intraprendere tale attività utilizzando il modello della società semplice, occorre tener presente che la stessa non sarà soggetta al regime della pubblicità dichiarativa nel registro imprese previsto per le società commerciali (dovendosi iscrivere nella sola sezione speciale con valore di pubblicità notizia), per cui sussiste una tutela attenuata in materia di opponibilità ai terzi degli atti e fatti societari.