Applicabilità delle norme dettate in materia di trasferimento di immobili alle fusioni o scissioni di società

Le fusioni e le scissioni non sono assimilabili ai negozi traslativi in quanto non ne condividono né la causa né la disciplina legale. La loro funzione economico‐sociale è la riorganizzazione delle società coinvolte finalizzata alla prosecuzione dell’esercizio di un’attività economica e non la circolazione di beni in cambio di un corrispettivo o per animo liberale. Le assegnazioni patrimoniali che ad esse conseguono sono il prodotto necessario della riorganizzazione societaria, ne costituiscono il mezzo e non il fine. Si deve quindi ritenere che in tutte le fusioni e scissioni: non sia dovuta alcuna garanzia per evizione; non siano esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico‐artistica, ecc.; non vi sia alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari; non trovino applicazione: i) l’obbligo delle menzioni urbanistiche e dell’allegazione del certificato di destinazione urbanistica; ii) l’obbligo di allegazione dell’attestato di prestazione energetica; iii) l’obbligo delle menzioni e della dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie depositate in catasto.

L’orientamento in commento è stato modificato nel 2022 al fine di meglio chiarire i motivi per i quali non si ritengono applicabili alle fusioni e alle scissioni le norme dettate in materia di trasferimento di immobili e, più in generale, le regole proprie dei negozi traslativi.

In passato il dibattito sulla natura giuridica della fusione e della scissione si era focalizzato su due distinte posizioni: quella che attribuiva a tali operazioni natura di successioni a titolo “universale” (fusione e scissione propria) o “particolare” (scissione parziale) e quella che invece riteneva che le stesse si esaurissero in una modifica del contratto sociale, evolutiva e non estintiva delle società coinvolte.

La questione era sorta ancor prima che venisse introdotta nell’ordinamento la disciplina della fusione ad opera del codice di commercio del 1882, tant’è che negli atti della commissione costituita per la sua predisposizione, tornata del 23 ottobre 1869, si legge: « gli effetti della fusione, cioè la sorte delle società che vengono a fondersi insieme, sono apprezzati assai variamente. Alcuni sostengono che la fusione produce la morte o la cessazione delle società preesistenti per dare vita ad un ente affatto nuovo. Altri ammettono la continuazione di entrambe le società che si fondono in considerazione della loro unione come un contratto fra due corpi morali avente la natura di società. Altri, infine, conciliando le opposte idee, vogliono che le società preesistenti passino in uno stadio di liquidazione e, al solo scopo di questa, sopravvivano fino a liquidazione compiuta. Contemporaneamente vogliono nata la nuova società, la quale comincia una vita affatto nuova da quella delle società dalle quali è nata ».

Si trattava di un dibattito alimentato quasi esclusivamente dalla dottrina italiana in quanto quella francese tende a considerare la fusione come una particolare forma di liquidazione, quella germanica la considera un modo particolare di trasferire il patrimonio sociale senza liquidazione, mentre in altri ordinamenti la questione non è ritenuta di particolare interesse.

Attualmente entrambe le suddette teorie sono state superate nella loro impostazione radicale, in quanto è stato rilevato come ciascuna di esse tenda a valorizzare solo alcuni degli aspetti delle fusioni e delle scissioni, poiché se si prende in considerazione la società come soggetto di diritto, ossia come autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici, non vi è dubbio che la stessa si estingua se incorporata in un’altra o totalmente scissa; mentre se si prende in considerazione la società come organizzazione, ossia come contratto, la stessa non si estingue per effetto di una fusione o scissione ma prosegue “modificata” nella nuova struttura comune.

In proposito è stato efficacemente osservato «che “modificazione” ed “estinzione” integrano due diversi elementi che ugualmente caratterizzano la fattispecie senza escludersi reciprocamente: il momento modificativo, prevalente, esprime la volontà di modificare l’organizzazione societaria [...]; il momento estintivo esprime invece uno degli effetti, il più rimarchevole, prodotti dalla stessa modificazione sulla condizione giuridica delle società partecipanti » (M. Cavanna, Fusione delle società, in Comm. Scialoja-Branca - Galgano, 2018, 14).

La fusione dovrebbe pertanto produrre un effetto unico ad un tempo modificativo ed estintivo, sul presupposto che il momento estintivo sia qualificato come conseguenza legale dell’operazione complessa e non come suo presupposto (M. Civerra, Le operazioni di fusione e scissione. L’impatto della riforma e la nuova disciplina del leveraged buy-out, 2008, pag.40).

In sostanza non bisogna confondere la fattispecie con i suoi effetti ed anzi sarebbe proprio nella « conciliazione normativa fra continuità ed estinzione» che risiederebbe l’essenza della fusione (G. F. Campobasso, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, 1992, 555).

La stessa nozione di successione universale rinvia «all’idea primordiale di un continuità fra due soggetti (l’erede non è tale perché a lui si trasferiscono attività o passività del de cuius ma perché, anzitutto, egli ne è il continuatore); dunque la prossimità delle conclusioni cui pervengono le diverse teorie sulla natura della fusione [...] è forse il segno che, anche dogmaticamente, esse sono fra loro me- no distanti di quel che talvolta si crede » (M. S. Spolidoro, Fusioni e scissioni di società, 1994, 140-141).

In ogni caso, essendo la fusione e la scissione istituti tipici, dunque con causa e disciplina propri, interrogarsi se i medesimi siano assimilabili o contengano anche elementi di altre fattispecie tipiche riconosciute dall’ordinamento, quali le successioni mortis causa o le operazioni che comportano unicamente una modifica del regolamento sociale, ha scarsa utilità pratica poiché non ne potranno mai condividere appieno la diversa funzione economico-sociale. Piuttosto al fine di definire quali regole debbano applicarsi a detti istituti, nel caso in cui la disciplina legale sia carente, occorre far riferimento alla causa che gli è propria.

Detta causa, in tutte le ipotesi di fusione e di scissione, è pacificamente individuata nella “riorganizzazione societaria” finalizzata alla prosecuzione delle attività delle società coinvolte.

Tale causa è idonea di per sé a giustificare tutti gli effetti tipici, anche solo eventuali, di dette operazioni e non solo la confusione o la separazione patrimoniale che ad esse consegue (estinzione e costituzione di nuove società, assegnazione di partecipazioni in concambio, prosecuzione dei rapporti partecipativi, assenza di nuovi conferimenti, ecc.).

La causa riorganizzativa consente di giustificare anche il più importante degli effetti giuridici delle fusioni e delle scissioni: la prosecuzione nelle società risultanti dei diritti, obblighi, rapporti, anche processuali, delle società incorporate/scisse.

Questo ultimo effetto, che costituisce la regola di principio che caratterizza i suddetti istituti, essendo incompatibile con la disciplina legale dei negozi traslativi, rende evidente come non sia possibile annoverare le fusioni e le scissioni nell’ambito di detti negozi.

Le assegnazioni patrimoniali che ad esse conseguono sono il prodotto necessario della riorganizzazione societaria, ne costituiscono il mezzo e non il fine.

Nessun atto di “commercio” si realizza all’interno di dette operazioni, né è possibile individuare in esse un dante causa e un avente causa.

In particolare, non è possibile assimilare l’incorporata/scissa alla parte “cedente” di un negozio traslativo e l’incorporante/beneficiaria alla “cessionaria” del medesimo negozio in quanto tale assimilazione risulterebbe incerta e incoerente con la disciplina legale della fusione e della scissione.

Basti pensare che ogni operazione di fusione può essere costruita alternativamente, e con identico risultato, come incorporazione di una prima società in una seconda, come incorporazione della seconda nella prima o come incorporazione di entrambe le società in una terza, con la conseguenza che nel caso concreto le qualifiche di cedente e di cessionaria dipenderebbero dalla casualità con la quale si è deciso di realizzare l’unione e non dall’effettivo ruolo negoziale delle società coinvolte nell’aggregazione.

Anche nella scissione è possibile costruire la medesima operazione, con identico risultato finale, attraverso due distinte modalità operative: ossia mediante una scissione parziale (facendo sopravvivere la scissa) o mediante una scissione totale (estinguendo detta società e facendola confluire in una di nuova costituzione), con la conseguenza che seguendo la teoria del negozio traslativo nella prima ipotesi si avrebbe un solo “cessionario” mentre nella seconda se ne avrebbero due, e ciò, anche in questo caso, per effetto di una scelta casuale e non per una effettiva diversità di ruoli negoziali delle società coinvolte.

La circostanza, poi, che nella fusione e nella scissione totale il soggetto qualificabile come “cedente” si estingue, con prosecuzione delle sue obbligazioni nelle società risultanti, rende di fatto impossibile applicare a dette operazioni le regole sulle garanzie del cedente proprie dei negozi traslativi, in quanto al loro esito cedente e cessionario coincidono con l’unico soggetto risultante (fusione) o, in proporzione, con i singoli soggetti beneficiari (scissione), sommando in detti soggetti finali il ruolo di garante e di garantito.

È infine da rilevare che la sanzione della nullità prevista per i negozi traslativi dalle disposizioni in materia di conformità urbanistica e catastale risulta incompatibile con la regola della pubblicità sanante e della conservazione degli effetti della fusione e della scissione contenuta nell’art. 2504- quater c.c., richiamato per la scissione dall’art. 2506-ter c.c., in quanto una volta avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese non può più essere dichiarata l’invalidità dell’operazione, anche se realizzata in violazione di norme inderogabili.

Ritenuto quindi che le fusioni e le scissioni sono istituiti tipici con causa propria, non assimilabili ai negozi traslativi, nell’orientamento in commento si è coerentemente affermato che per dette operazioni:

non sia dovuta alcuna garanzia per evizione; non siano esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico-artistica, ecc.; non vi sia alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari; non trovino applicazione: i) l’obbligo delle menzioni urbanistiche e dell’allegazione del certificato di destinazione urbanistica; ii) l’obbligo di allegazione dell’attestato di prestazione energetica; iii) l’obbligo delle menzioni e della dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie depositate in catasto.