Apposizione di un termine o di una condizione all’atto di sottoscrizione di un aumento di capitale

È legittimo apporre all’atto di sottoscrizione di un aumento di capitale, anche nel caso che sia previsto un sovrapprezzo o il conferimento non avvenga in denaro, un termine iniziale o una condizione sospensiva, purché detti termine o condizione esauriscano il loro effetto anteriormente al termine concesso dalla delibera per l’esercizio del diritto di sottoscrizione.

Non risulta invece legittimo apporre un termine iniziale od una condizione sospensiva al solo atto di conferimento a fronte di una sottoscrizione immediata, in quanto i due momenti devono coincidere.

È così ad esempio possibile sottoscrivere un aumento di capitale mediante conferimento di un’azienda apponendo, per motivi di semplificazione contabile, a detta sottoscrizione un termine iniziale coincidente con l’inizio di un mese solare, ovvero sottoscrivere un aumento di capitale scindibile con la condizione sospensiva che entro i termini di sottoscrizione dell’intero aumento sia esercitata l’opzione dagli altri soci.

Finché l’atto di sottoscrizione non è divenuto efficace non è possibile depositare nel registro delle imprese per l’iscrizione l’attestazione che l’aumento di capitale è stato eseguito ai sensi dell’art. 2444 c.c.

Uno degli aspetti che assume notevole rilevanza pratica nei conferimenti in generale, e in quelli in natura in particolare, è quello relativo alla determinazione del momento dal quale i medesimi produrranno i loro effetti.

Poter conferire un’azienda con decorrenza dal primo giorno di un determinato mese od anno, rappresenta, infatti, una notevole semplificazione delle problematiche connesse con gli adeguamenti e i mutamenti contabili, amministrativi e di regime fiscale che spesso conseguono a dette operazioni.

Prevedere con certezza la data di efficacia dei conferimenti non è tuttavia semplice poiché legalmente gli stessi, se sono effettuati prima dell’iscrizione della delibera di aumento di capitale loro presupposto, produrranno i loro effetti dalla data in cui il registro imprese iscriverà la delibera, se invece sono effettuati dopo l’iscrizione, produrranno i loro effetti dal perfezionamento dell’atto di conferimento (essendo l’iscrizione della attestazione degli amministratori della avvenuta sottoscrizione ex artt. 2444 e 2481 bis, comma 6, c.c., una mera pubblicità notizia), con le conseguenti difficoltà nel caso in cui si vogliano far decorrere gli effetti da un giorno festivo (ad esempio il 1° gennaio).

Analoga questione si pone nell’ipotesi in cui si voglia subordinare l’efficacia di un conferimento al verificarsi di un determinato evento (si pensi alla sottoscrizione di un aumento di capitale scindibile, deliberato al fine di rilanciare l’attività sociale, effettuata quando gli altri soci non hanno ancora deciso se concorrere a tale aumento).

In detta ipotesi l’interesse del sottoscrittore a derogare all’efficacia legale del conferimento, subordinando ad esempio la stessa all’avvenuta sottoscrizione di una determinata entità dell’aumento complessivo, è sicuramente meritevole di tutela.

Entrambe le questioni potrebbero essere risolte con l’apposizione di un termine iniziale di efficacia o di una condizione sospensiva al negozio di sottoscrizione e contestuale conferimento.

Tale facoltà non è espressamente prevista dalla normativa societaria, ma appare conforme ai principi generali dell’ordinamento.

Qualsiasi negozio giuridico è infatti astrattamente capace di contenere quale elemento accessorio un termine iniziale di efficacia od una condizione sospensiva.

L’unico limite che l’ordinamento impone alla libera apponibilità di un termine o di una condizione ad una determinata fattispecie negoziale coincide con il limite imposto all’autonomia privata dall’art. 1322 c.c.

Per poter quindi comprendere se sia lecita tale apposizione ad un conferimento, bisogna verificare se ciò contrasti o meno con l’ordine pubblico, ovvero con i principi dell’ordinamento o con lo specifico schema negoziale.

Preliminarmente occorre osservare come, secondo l’opinione prevalente, il negozio di conferimento si perfezioni attraverso una proposta, costituita dalla delibera assembleare di aumento di capitale, e una accettazione, costituita dalla sottoscrizione e contestuale conferimento nelle misure di legge.

La novella del diritto societario ha imposto un rigido meccanismo di efficacia delle delibere modificative del contratto sociale, quali quelle di aumento del capitale, prevedendo che le stesse non producano effetti se non dopo l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2436, comma 5, c.c., richiamato dall’art. 2480 c.c. per le s.r.l.).

Tale previsione espressa ha voluto risolvere definitivamente i dubbi interpretativi che la previgente normativa aveva generato in ordine al momento di efficacia delle modifiche statutarie.

L’interesse primario che ha trovato tutela con le nuove previsioni è quello dell’affidamento dei terzi.

Un esempio emblematico dell’enfasi con cui il legislatore della riforma ha ricercato ed imposto un meccanismo di pubblicità costitutiva per tutte le vicende modificative delle società di capitali è contenuto nell’art. 2484, comma 4, c.c.

Detta disposizione prevede che anche lo scioglimento di una società di capitali per cause oggettivamente riscontrabili, quale quello per scadenza del termine, non sia efficace fino a quando non venga iscritta nel registro delle imprese la dichiarazione degli amministratori che accerta tale causa di scioglimento.

Da quanto esposto emerge come il termine di efficacia legale delle modifiche del contratto sociale, coincidente con l’iscrizione nel registro delle imprese, sia stato introdotto nell’ordinamento in omaggio a principi di trasparenza, di informazione e di tutela della buona fede, ritenuti prevalenti rispetto all’interesse sociale di immediata esecuzione delle delibere.

Se è corretta tale ricostruzione, può senz’altro affermarsi che non è consentito prevedere un termine di efficacia delle decisioni di modifica del contratto sociale anteriore rispetto alla iscrizione delle medesime nel registro delle imprese, ma è senz’altro possibile prevedere un termine successivo.

Che la possibilità di differire l’efficacia delle delibere rispetto alla data della loro iscrizione non sia contraria all’ordine pubblico è confermato anche dalla circostanza che l’ordinamento prevede numerose fattispecie legali di questo tipo.

Basti pensare alla delibera di riduzione reale del capitale sociale, che non può essere eseguita prima di novanta giorni dalla sua iscrizione, o a quella di revoca della liquidazione, che ha effetto dopo sessanta giorni dall’iscrizione, o ancora a quella di trasformazione eterogenea, anch’essa destinata ad avere effetto dopo sessanta giorni dall’iscrizione.

Per quanto attiene poi alla specifica modifica del contratto sociale che si attua con un aumento di capitale, è stato già osservato come la delibera di aumento da sola non sia sufficiente ad integrare tale modifica, in quanto la stessa costituisce una semplice proposta di sottoscrizione che, se non accettata, decade senza produrre conseguenze.

L’iscrizione della delibera di aumento non ha quindi l’effetto di modificare il contratto, ma solo quello di rendere attuale il diritto di sottoscrizione.

Per questo motivo, una volta esercitato il diritto di sottoscrizione, gli amministratori dovranno procedere alla iscrizione nel registro delle imprese di un’attestazione che l’aumento di capitale è stato eseguito ai sensi degli artt. 2444, comma 1 e 2481-bis, comma 6, c.c.

Tale ultima attestazione non ha però efficacia costitutiva, in quanto ciò non è espressamente previsto, ma è richiesta solo al fine di rendere opponibile l’aumento ai terzi secondo i principi generali contenuti nell’art. 2193 c.c.

Volendo comunque risolvere il problema della predeterminazione dell’efficacia di un conferimento in una società di capitali senza intervenire sulla delibera, si può procedere con l’apposizione di un termine iniziale di efficacia al solo negozio di conferimento, avendo cura che tale termine decorra da una data successiva rispetto all’iscrizione nel registro delle imprese della delibera di aumento di capitale.

Bisogna però precisare che la possibilità di differire gli effetti di un conferimento rispetto alla data della sua esecuzione trova due limiti importanti.

Il primo è quello dello spirare del termine concesso dalla delibera di aumento per l’esercizio del diritto di sottoscrizione. È infatti evidente che rendere efficace un conferimento successivamente allo scadere del termine per la sua esecuzione è illegittimo.

Il secondo è quello dell’attualità della perizia di conferimento. Non è cioè possibile posticipare l’efficacia di un conferimento, ancorché consentito dai termini della delibera, per un periodo tale da rendere non più attuale la perizia di stima che lo accompagna.

In detti limiti può dunque ritenersi legittima l’apposizione di un termine convenzionale di efficacia iniziale al negozio di conferimento e non alla delibera.

Per le stesse ragioni deve ritenersi ammissibile anche l’apposizione di una condizione sospensiva al negozio di conferimento, purché la stessa sia formulata in maniera tale da non consentire un’efficacia anteriore all’iscrizione della delibera suo presupposto, né un differimento che renda inattuale la perizia di conferiment.