Articolo 42 bis c.c. e operazioni straordinarie enti

Non vi sono prescrizioni di legge in ordine alla forma (sia essa per la validità sia essa per la pubblicità) della delibera di fusione e scissione assunta dall’associazione non riconosciuta (nè ETS). L’atto di fusione e di scissione in operazioni nelle quali partecipano esclusivamente associazioni non riconosciute né ETS deve rivestire la forma pubblica ai sensi dell’art. 2504 c.c. (e 2506 ter ultimo comma c.c.) come richiamato dall’art. 42 bis c.c. A differenza di quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 42 bis c.c. con riferimento all’iscrizione nel Registro delle Persone Giuridiche e nel Registro unico nazionale del Terzo settore, per le operazioni di fusione e scissione alle quali partecipano (sia come enti di partenza che come enti di destinazione) esclusivamente associazioni non riconosciute né ETS non sussiste alcun onere pubblicitario con effetti analoghi a quelli conseguenti all’iscrizione nel Registro delle Imprese. Ne consegue: a) non occorre attendere alcun termine tra delibera (di fusione o scissione) e atto pubblico per l’esercizio dell’opposizione; b) non trova applicazione la preclusione di cui all’art. 2504 quater comma 1 c.c. e l’efficacia “sanante” della pubblicità ivi prevista.

Forma e pubblicità

Tra le numerose e rilevanti novità apprestate dal Codice del Terzo settore vi è quella, in vigore sin dal 3 agosto 2017, della introduzione dell’art. 42 bis nel codice civile. Come osservato (nota 1: F. Magliulo, Fusione e scissione di associazioni riconosciute e fondazioni studio CNN n.77-2020 I), la novella oltre a confermare l’ammissibilità della fusione e della scissione fra enti del Primo Libro (nota 2: Il comma 1 recita infatti “Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni”: risultato questo cui dottrina e giurisprudenza erano pervenute anche precedentemente) stabilisce alcuni importanti punti e precisamente:

“Alle fusioni e alle scissioni si applicano, rispettivamente, le disposizioni di cui alle sezioni II e III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili.” “Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del Terzo settore”.

Il nuovo art. 42 bis c.c. dunque legittima il ricorso alle operazioni straordinarie degli enti del primo libro in genere, siano essi ETS o meno e detta al riguardo regole di disciplina attraverso due strumenti:

la tecnica del rinvio mediato dal canone ermeneutico della compatibilità; la predisposizione di regole di disciplina.

In questo contesto, le massime intendono soffermarsi su due aspetti incisi dall’art. 42 bis: la forma e la pubblicità degli atti, cercando di individuare per ciascuno di essi come operano i piani ermeneutici sopra detti e, così, individuare alcune regole operative.

Prima di approfondire il problema della forma occorre soffermarsi sul primo dei due strumenti interpretativi cui fa ricorso il 42 bis, strumento affatto nuovo nel sistema. L’operazione ermeneutica della compatibilità rinvia a un giudizio ermeneutico relazionale tra norme e presuppone l’individuazione dei corpi normativi da comparare. Nel nostro caso, normativa degli enti del primo libro non riconosciuti e normativa societaria ovvero normativa degli enti ETS e normativa societaria. In quest’ultimo aspetto viene per esempio in rilievo l’art. 22 comma 6 del CTS ai sensi del quale “le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto devono risultare da atto pubblico e diventano efficaci con l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore” (art. 22, sesto comma, del Codice), disposizione che fornisce precise indicazioni formali integrate - quanto alla pubblicità - dall’ultimo comma dell’art. 42 bis. Individuati i corpi normativi, il criterio interpretativo in oggetto promuove l’estensione dell’applicazione della normativa di destinazione (ad quem) alla normativa di partenza (a quo), con il limite della non incompatibilità. La scelta legislativa è dunque nel senso del rinvio, precluso da una valutazione caso per caso di non compatibilità: una valutazione per così dire astratta da effettuare sul piano della norma, inquadrata e interpretata nel corpus di disciplina cui appartiene.

Così ricostruito il giudizio di compatibilità è chiaro come tale operazione non debba essere confusa con il canone interpretativo della specialità per una pluralità di ragioni, a partire dalla fonte. Il rinvio ad un diverso corpus normativo filtrato dal giudizio di non incompatibilità è una scelta legislativa precisa volta a colmare un vuoto normativo; d’altra parte la qualificazione di una norma in termini di specialità assume rilevanza ai fini dell’estensione dell’applicazione della norma stessa a fattispecie dotate di medesima ratio, a prescindere dal richiamo normativo. La non incompatibilità appare inoltre una valutazione a maglie più larghe e che per certi aspetti, previene logicamente quella della specialità: una volta individuato il corpo normativo applicabile alla fattispecie in oggetto è possibile ragionare in termini di estensione di rationes a fattispecie simili.

Il problema della forma degli atti nelle operazioni di fusione e scissione assume particolare importanza in caso di operazioni alle quali partecipano enti non soggetti a prescrizioni formali rinvenibili nel sistema normativo, dunque enti non riconosciuti né ETS (nota 3: Come osserva F. Magliulo, op. cit. p. 27 “Per gli enti del Terzo settore muniti di personalità giuridica, l’art. 22, sesto comma, del Codice “Le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto devono risultare da atto pubblico e diventano efficaci con l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore”. Ma anche per gli enti muniti di personalità giuridica, ma non della qualifica di enti del terzo settore, la delibera di fusione o di scissione assumerebbe il ruolo decisionale del mutamento dell’assetto organizzativo dell’ente deliberante. Ne conseguirebbe pertanto la necessità che la relativa deliberazione sia rivestita della forma notarile pubblica, quanto meno ai fini del rispetto degli oneri pubblicitari cui la stessa è soggetta, se non addirittura per simmetria rispetto alla forma richiesta per l’atto costitutivo ex art. 14 c.c.”) e deve essere analizzato prendendo in considerazione gli atti coinvolti nel procedimento. Partiamo dalle delibere di fusione e scissione. Il percorso ermeneutico è quello sopra tratteggiato e prende le mosse dall’individuazione della disciplina normativa a quo e ad quem, al fine di verificarne la non incompatibilità. Ebbene, in questo ambito non è dato rinvenire prescrizioni formali sia per il tipo (associazioni non riconosciute - normativa a quo) sia in relazione alle norme del libro V come richiamate dal 42 bis c.c. giacché come è noto l’art. 2502 c.c. non prevede prescrizioni di forma ai fini della validità dell’atto (nota 4: La forma minima della scrittura privata autenticata in caso di decisione di fusione/scissione di società di persone è una forma ad transcriptionem, necessaria dunque per poter essere iscritta al Registro imprese e divenire opponibile ai terzi ai sensi, e ciò ai sensi del combinato disposto degli artt. 2296 e 2300 c.c. e 11 D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581. V. al riguardo Studio n. 126-2006/I Sulla forma delle decisioni dei soci di società di persone aventi ad oggetto la fusione/scissione tra società di persone e società di capitali, e i riferimenti ivi contenuti).

Per quanto riguarda l’atto (di fusione e scissione) il rinvio alle disposizioni dettate in ambito societario determina l’applicazione art. 2504, comma 1, richiamato dall’art. 2506 ter, comma 5 ai sensi dei quali l’atto deve rivestire la forma pubblica notarile. Applicando il canone ermeneutico sopra detto, non pare vi siano ragioni per ritenere non integrato il giudizio di non incompatibilità tra le predette norme e il sistema dettato per le associazioni non riconosciute, non foss’altro che la forma pubblica ad substantiam trova applicazione per i medesimi atti cui partecipano associazioni riconosciute o ETS.

Ci si può interrogare circa le verifiche che devono essere compiute dal Notaio che riceve l’atto pubblico di fusione/scissione a fronte di delibere non verbalizzate in forma notarile. Ebbene, rientra nella diligenza professionale la verifica circa lo svolgimento della delibera (di fusione e scissione) e relativa verbalizzazione e più precisamente la verifica dell’adempimento del procedimento di fusione/scissione. In via di opportunità, è possibile a questo riguardo consigliare di: allegare all’atto di fusione copia della relativa delibera; fare effettuare una dichiarazione sostitutiva al legale rappresentante in ordine all’avvenuta deliberazione; fare riportare la delibera in libri previamente vidimati.

Verificato il profilo della forma nella sua rilevanza ad substantiam occorre soffermarsi sul secondo aspetto problematico e ad esso strettamente connesso ovvero quello della pubblicità. La dottrina si è interrogata circa la sussistenza di qualche forma di pubblicità per gli atti dei procedimenti di fusione e scissione ai quali partecipino enti non riconosciuti né ETS (nota 5: Magliulo, La Cassazione si pronuncia sull’ammissibilità dell’azione revocatoria nella scissione (Cassazione Civile, Sez. I, 4 dicembre 2019, n. 31654, Notariato, 2020, 1 p. 11.). A questo riguardo pare ragionevole osservare che in tali casi non sussiste alcuna forma di pubblicità con effetti analoghi a quelli dell’iscrizione al registro delle imprese, con tutto ciò che ne consegue e ciò per una serie di ragioni:

l’ultimo comma dell’art. 42 bis c.c. contiene, secondo quanto supra espresso, una precisa norma di disciplina: “gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del Terzo settore”. Tale previsione estende gli effetti di un regime pubblicitario tipico quale l’iscrizione nel Registro delle Imprese (effetti non solo di opponibilità, ma anche di stabilità degli atti con importanti conseguenze anche sul piano rimediale) all’iscrizione in altri pubblici registri (RPG e RUNTS). Per conseguire tale risultato è intervenuta un’espressa previsione normativa e non può che essere così dal momento che il sistema pubblicitario con effetti dichiarativi (sia in ambito immobiliare che societario) ha carattere tipico e tassativo. Non pare dunque possibile estendere in via analogica l’intero sistema della pubblicità del Registro imprese con i relativi effetti a fattispecie che nulla hanno a che fare con la pubblicità in registri ma che appaiono prassi/strumenti di conoscenza/conoscibilità. Né si può trarre dall’art. 2267 c.c. in punto di società semplice (nota 6: Ai sensi di tale norma nelle società semplici il patto che esclude la responsabilità per le obbligazioni sociali dei soci che non hanno agito in nome e per conto della società “deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza”) argomenti che muovono in senso opposto. Proprio tale previsione normativa dimostra che per raggiungere l’obiettivo della opponibilità a terzi di limitazioni di responsabilità dei soci è occorso un intervento del legislatore che ha attribuito rilevanza a “mezzi idonei” di conoscenza. non pare che la diversa conclusione si possa giustificare sulla base dell’esigenza di protezione dei diritti dei creditori dell’ente. È bene ricordare che lo strumento dell’opposizione nelle società di capitali ha l’obiettivo di bilanciare l’esigenza prioritaria di stabilità degli atti societari con il rischio dei creditori sociali di essere pregiudicati da un utilizzo non conforme all’ordinamento di alcune tecniche di modificazione dell’assetto organizzativo. La riforma del 2003 nel perseguire l’obiettivo di tutelare la stabilità degli atti societari ha esteso il ricorso all’opposizione, proprio in quanto con detto obiettivo compatibile (nota 7: P. SCHLESINGER, Appunti in tema di invalidità delle deliberazioni assembleari nelle società azionarie dopo la riforma del 2003, in Riv. dir. civ., 2011, I, 595 ss.; M. LIBERTINI, Tutela invalidativa e tutela risarcitoria nella disciplina delle deliberazioni assembleari di s.p.a., in Il nuovo diritto societario, a cura di A. Genovese, Torino, 2004, 1 ss.; F. D’ALESSANDRO, La tutela delle minoranze tra strumenti ripristinatori e strumenti risarcitori, in Riv. dir. civ., 2003, I, 707 ss. Quanto alla natura e ratio dell’opposizione, G. CABRAS, Le opposizioni dei creditori nel diritto delle società, Giuffrè, 1978): si tratta infatti di un rimedio preventivo ed attivabile a pena di decadenza in un lasso di tempo ristretto tra l’adozione e l’esecuzione di alcune delibere. Ebbene, il privilegio della stabilità degli atti societari in quanto incidente sui diritti creditorii e sulle azioni da essi esperibili presuppone l’applicazione di un regime legale di pubblicità, in mancanza del quale non produce i propri effetti. Se così è, non viene alla ribalta alcuna esigenza di protezione dei creditori i quali potranno esperire gli ordinari strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento. né si può parlare di una disparità di trattamento con le associazioni iscritte in pubblici registri (nota 8: Magliulo, La fusione e la scissione fra associazioni non riconosciute non iscritte in pubblici registri, cit.), per le quali opera l’ultimo comma dell’art. 42 bis c.c. Il trattamento è differenziato perché diverso è il regime di pubblicità e, quindi, di articolazione della responsabilità patrimoniale. Per le associazioni non riconosciute non sussistendo un regime di pubblicità legale, non opera il beneficio di limitazione della responsabilità patrimoniale proprio della persona giuridica.

Alla luce di quanto osservato, con riferimento all’ambito che qui ci occupa è possibile formulare le seguenti considerazioni:

non sussiste un regime legale di pubblicità degli atti (decisione e atto di fusione/scissione): non vi è al riguardo un’estensione normativa, presente invece per gli enti riconosciuti e gli ETS, né tale regime può essere esteso in via interpretativa a forme di conoscenza/conoscibilità praeter legem non deve decorrere alcun termine tra la decisione di fusione/scissione e l’atto (nota 9: Si veda al riguardo CNN Quesito di Impresa n. 350 – 2015/I, Fusione tra associazioni riconosciute e applicabilità degli artt. 2503 e 2505 quater c.c.) non trova applicazione l’art. 2504 quater c.c. secondo il quale “eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’articolo 2504, l’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione” (nota 10: In senso analogo, prima della riforma v. Trib. Roma 25 gennaio 2016, Giur. comm. 2017, 4, 760.). L’esigenza di stabilità degli atti societari espressa dall’art. 2504 quater c.c. fonda lo strumento rimediale ex ante dell’opposizione e, dunque, presuppone un meccanismo legale di pubblicità. Può allora osservarsi come l’obiettivo di stabilità degli atti societari è realizzato dal legislatore nell’ambito di un procedimento tipico nel quale un ruolo decisivo è svolto dal regime di pubblicità legale. Sicchè ove l’ente e per esso i propri organi intendano perseguire tale risultato avranno l’onere di ricorrere quanto meno al riconoscimento della personalità giuridica. In altri termini, così come l’effetto della specializzazione/articolazione della responsabilità patrimoniale è ex lege subordinato a forme di pubblicità diversamente articolate a seconda del ricorso allo strumento della “entificazione” o a quello della destinazione di beni, così l’effetto (il “beneficio”) della stabilità degli atti proprio delle società di capitali richiede la sussistenza di un meccanismo di pubblicità all’interno di un procedimento tipico. a livello rimediale, infine, è ragionevole ritenere che troveranno applicazione gli ordinari strumenti che l’ordinamento appresta a protezione dei creditori e dei terzi in genere. In particolare non vi sono ragioni per escludere la possibilità di fare ricorso all’azione revocatoria (nota 11: L’esperibilità dell’azione revocatoria nella scissione di società è tema assai discusso. Da ultimo, v. Cassazione Civile, Sez. I, 04 dicembre 2019, n. 31654, La Cassazione si pronuncia sull’ammissibilità dell’azione revocatoria nella scissione (Cassazione Civile, Sez. I, 4 dicembre 2019, n. 31654), Notariato – 2020) e all’azione di nullità.

Tipi di operazione, procedimento e corredo documentale

Partendo dalle conclusioni che precedono, si passa ad affrontare nel dettaglio e nel concreto il regime delle operazioni straordinarie oggetto di esame. L’analisi che segue rappresenta dunque il risultato dell’applicazione del criterio di “non incompatibilità” tra norme di diritto societario richiamate dall’art. 42Bis e norme e caratteristiche delle ANR non ETS interessate dalle operazioni straordinarie.

Tipi di operazioni straordinarie

I - Le ANR NON ETS possono procedere in linea di principio a tutte le forme previste di fusione e di scissione

Non si rinvengono incompatibilità di principio tra i vari tipi di fusione e di scissione e la natura degli enti in esame. Si ritengono perciò ammissibili:

la fusione sia per incorporazione che con costituzione di nuova ANR; la scissione sia parziale che totale, sia a favore di ANR beneficiaria preesistente che di nuova costituzione.

Non pare ipotizzabile la scissione non proporzionale di cui all’art. 2506-bis, quarto comma, ultimo disposto, c.c. ove si prevede l’attribuzione di partecipazioni non proporzionali, concetto per definizione estraneo agli enti in questione. E analogamente e per gli stessi motivi non pare ipotizzabile una scissione asimmetrica che è caratterizzata da una mancata attribuzione di partecipazioni nella beneficiaria ai soci della scissa compensata però da una loro maggior partecipazione in quest’ultima. Il concetto di misura della partecipazione è irrilevante per definizione nelle ANR (nota 12: Laddove si ipotizzi una scissione ove un socio della scissa possa non ricevere alcuna partecipazione nella beneficiaria a prescindere da un qualsiasi incremento della partecipazione nella scissa, l’operazione appare ammissibile con il consenso unanime degli associati interessati).

Estremamente difficile ipotizzare una fattispecie ricadente nel LBO (2501bis) a meno di non estendere il concetto di partecipazione di controllo che, se limitato a quello legato alla misura della partecipazione, non pare compatibile con la natura degli enti.

II - Si applica anche alle ANR NON ETS la sequenza progetto-delibera-atto

La sequenza delineata dal legislatore per le società appare pienamente compatibile con la natura degli enti in esame e degli interessi coinvolti dall’operazione.

A) PROGETTO

II.1 - La predisposizione del progetto compete in linea di principio agli organi amministrativi delle due associazioni coinvolte

Contenuto del progetto: dal progetto devono in ogni caso risultare (art. 2501 ter C.C.):

il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle ANR partecipanti alla fusione/scissione; l’atto costitutivo della nuova ANR risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; identica prescrizione nella scissione con riferimento a scissa e beneficiaria; [3. il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro; 4. le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante; 5. la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;] la data a decorrere dalla quale le operazioni delle ANR partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della ANR che risulta dalla fusione o di quella incorporante; idem per scissione; il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di ASSOCIATI; i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle ANR partecipanti alla fusione/scissione.

II.2 - I numeri 3-4-5 dell’art. 2501 ter C.C. sono elementi non compatibili con le ANR NON ETS e non debbono perciò essere indicati nel progetto

Ciò in quanto presuppongono che la partecipazione agli enti coinvolti nell’operazione siano azioni o quote che attribuiscono rilevanza alla misura della partecipazione al capitale dell’ente e diritto ad utili di esercizio, concetti entrambi estranei alle ANR non ETS.

Valgono per il resto le stesse regole. E dunque, in particolare, oltre a quanto precede, per le scissioni:

nel progetto di scissione, devono essere inseriti (art. 2506 bis c.c.) l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle ANR beneficiarie. se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell’ipotesi di assegnazione dell’intero patrimonio della ANR scissa, è ripartito tra le ANR beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse; se l’assegnazione del patrimonio della ANR è solo parziale, tale elemento rimane in capo alla ANR trasferente. degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido, nel primo caso, le ANR beneficiarie, nel secondo la ANR scissa e le ANR beneficiarie. La responsabilità solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna ANR beneficiaria.

III - Nessuna forma di pubblicità del progetto è ipotizzabile

Il Progetto non può essere pubblicato ed iscritto nel Registro Imprese con effetti all’esterno.

Il progetto deve invece essere depositato presso la sede delle ANR coinvolte a disposizione dei soci. In alternativa, sul sito Internet dell’ente. Ma sempre ed esclusivamente con finalità informativa degli associati.

Eventuali forme di pubblicità “all’esterno” volontariamente poste in essere dagli enti coinvolti (sito Internet, comunicazioni ad personam ai creditori?) non potrebbero comunque avere nessun effetto preclusivo della tutela giurisdizionale dei terzi alla luce delle considerazioni di cui alla massima n. 3 della parte prima che precede.

B) ALTRI DOCUMENTI

IV - Si ritiene sussistere l’obbligo di predisporre una situazione patrimoniale per le ANR coinvolte

La situazione patrimoniale non ha la funzione esclusiva di fissare i termini del rapporto di cambio (irrilevante nella fattispecie) ma assolve anche, se non prevalentemente, alla finalità di informare gli associati sulle condizioni patrimoniali e finanziarie degli enti coinvolti. Proprio per questo è un adempimento obbligatorio, rinunciabile con il consenso di tutti gli associati:

il termine di anteriorità della situazione patrimoniale (quattro mesi, sei se si utilizza il bilancio di esercizio) sarà rispetto alla data di deposito presso la sede sociale, analogamente a quanto avviene per le società; quanto alla forma, la situazione patrimoniale non deve avere la veste del bilancio di esercizio delle società di capitali ma dovrà essere un documento che rispetta le prescrizioni che incombono sugli enti no-profit in base ai principi contabili loro applicabili (nota 13: Per gli enti non commerciali ed in particolare per le associazioni non riconosciute non sussiste, ai fini civilistici, relativamente all’attività istituzionale, alcun specifico obbligo contabile o amministrativo in termini di rendicontazione se non quello previsto dall’art. 20 del Codice civile relativo alla convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio. Gli enti non commerciali non sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili, di cui agli artt. 2214 e seguenti del Codice Civile. Tale obbligo, infatti, è previsto solo per le imprese. L’obbligo risulta limitato esclusivamente al momento conclusivo e finale della gestione dell’esercizio sociale, mentre nulla è espressamente stabilito per le rilevazioni e gli obblighi di contabilità da cui il bilancio possa scaturire. Malgrado la mancanza di obblighi specifici risulta comunque evidente la necessità di tenere una contabilità anche elementare e di predisporre annualmente un rendiconto che riassuma le vicende economiche e finanziarie dell’ente in modo da costituire uno strumento di trasparenza e di controllo dell’intera gestione economica e finanziaria dell’associazione. Nel caso specifico sarà necessario pertanto redigere, in base ad un inventario, una situazione patrimoniale che dovrà quadrare con un rendiconto economico e finanziario. Permane la più ampia libertà nella redazione del bilancio, che faccia comunque salvi i principi fondamentali universalmente accettati di chiarezza e precisione, e che contempli un contenuto minimo necessario a fornire le informazioni sulla gestione a coloro che vi abbiano interesse, sia all’interno dell’organizzazione che all’esterno. Si fa in particolare riferimento al Principio Contabile n. 1 “QUADRO SISTEMATICO PER LA PREPARAZIONE E LA PRESENTAZIONE DEL BILANCIO DEGLI ENTI NON PROFIT”).

V - Si ritiene sussistere l’obbligo di predisporre una relazione degli amministratori illustrativa delle ragioni della fusione/scissione

Al fine di informare gli associati. Rinunciabile con il consenso di tutti gli associati.

VI - Non sussiste l’obbligo di predisporre la relazione dell’esperto sul rapporto di cambio

Nessun rapporto di cambio è compatibile con la natura degli enti coinvolti; nessun aumento di capitale dell’incorporante/beneficiaria è ipotizzabile a servizio della fusione/scissione.

L’eventuale incremento del fondo comune è una conseguenza contabile che non rappresenta la misura della partecipazione degli associati negli enti interessati.

I documenti di cui ai punti IV e V che precedono non sono richiesti in caso di scissione “proporzionale” ex art. 2506 ter III lett. c) c.c. con costituzione di nuova ANR beneficiaria.

C) DEPOSITO PREVENTIVO DI ATTI E DOCUMENTI (art. 2501 septies)

VII - Si ritiene sussistere l’obbligo di deposito preventivo presso la sede dei documenti indicati dall’art. 2501 septies c.c.

In quanto posto nell’interesse degli associati e di una loro adeguata informativa prima di approvare il progetto. In alternativa, si ritiene possibile procedere alla loro pubblicazione sul sito internet dell’ente.

Viene in considerazione al riguardo l’art. 2505 quater C.C. che rappresenta una delle concrete attuazioni date dal legislatore all’indicazione contenuta nella legge-delega di “semplificare e precisare il procedimento” di fusione/scissione, da coniugarsi con l’esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria, direttamente applicabili alle sole società per azioni che rappresentano il paradigma societario per il legislatore europeo.

Dal momento che nella fattispecie in esame non partecipano certamente società per azioni né s.a.p.a. né cooperative per azioni, pare corretto chiedersi se le semplificazioni dell’articolo 2505 quater, applicabili alle fusioni in cui partecipano tutte le altre forme societarie, siano compatibili con la natura degli enti ANR non ETS.

Dall’analisi concreta della norma, tuttavia, non risulta compatibile la disposizione in tema di conguaglio in denaro (2501ter IIc C.C.), vista la natura della partecipazione nelle ANR, mentre appaiono compatibili le previsioni della non applicabilità del divieto dell’art. 2501 IIc C.C. -e quindi è legittima la fusione tra ANR in liquidazione anche se è stata avviata la distribuzione dell’attivo inteso, evidentemente, come fondo comune- e quella del dimezzamento dei termini procedurali. Ciò nei limiti in cui tali termini siano operanti, ossia nel solo caso del deposito preventivo del progetto e dei documenti di cui all’art. 2501septies presso la sede rispetto alla delibera, che pertanto si deve intendere ridotto a quindici giorni.

Non opera infatti il dimezzamento del termine tra iscrizione del progetto e delibera né tra iscrizione della delibera e atto, posto che nessuna iscrizione è ipotizzabile per quanto detto con la massima 3 della prima parte.

Resta aperto il problema della applicabilità di tale dimezzamento dei termini alle operazioni di scissione, per la cui soluzione si rinvia alle conclusioni del dibattito in materia di società stante il mancato richiamo dell’art. 2505 quater per tale operazione:

il deposito si ritiene debba avvenire dunque nel termine di 15 giorni (30 in caso di scissione) prima della decisione di approvazione del progetto da parte degli associati, termine rinunciabile con il consenso unanime di tutti gli associati ex art. 2501 septies, primo comma, c.c.

Più in dettaglio, devono restare depositati in copia nella sede delle ANR partecipanti alla fusione/scissione ovvero pubblicati sul sito Internet delle stesse, durante i quindici/trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione/scissione, salvo che gli associati rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione/scissione sia decisa:

il progetto di fusione/scissione con le relazioni, ove redatte, indicate negli articoli 2501-quinquies; i bilanci degli ultimi tre esercizi delle ANR partecipanti alla fusione/scissione, con le relazioni dei soggetti cui compete l’amministrazione e la revisione legale; le situazioni patrimoniali delle ANR partecipanti alla fusione ove redatte a norma dell’articolo 2501-quater, primo comma.

Gli associati hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia. Su richiesta dell’associato le copie gli sono trasmesse telematicamente. La ANR non è tenuta a fornire copia dei documenti, qualora gli stessi siano stati pubblicati sul sito Internet dal quale sia possibile effettuarne liberamente copia o stampa.

D) DELIBERA DI APPROVAZIONE PROGETTO

VIII - L’approvazione del progetto avviene di norma con delibera assembleare

Spetta all’assemblea in sede straordinaria come una qualsiasi modifica statutaria.

In tema di ANR sono però sempre possibili regole statutarie difformi essendo gli accordi degli associati la prima fonte regolatrice del funzionamento dell’ente.

Si ritiene applicabile il disposto dell’art. 2502 IIc. C.C. in ordine alle modifiche apportabili al progetto in sede di sua approvazione.

IX - La delibera di approvazione non è soggetta ad alcun requisito di forma

Neppure se l’atto costitutivo fosse stato redatto per atto pubblico, salvo il caso di clausola statutaria che richieda una forma rafforzata per le modifiche (forma convenzionale).

X - La delibera di approvazione del progetto non è soggetta ad alcuna forma di pubblicità

Non è ipotizzabile la pubblicità al Registro Imprese né quella ad essa alternativa di pubblicazione sul sito internet. Si rinvia alla massima n. 3 della prima parte.

Eventuali forme di pubblicità della delibera volontariamente poste in essere dagli enti coinvolti (sito Internet, comunicazioni ad personam ai creditori?) non potrebbero comunque avere nessun effetto preclusivo della ordinaria tutela giurisdizionale dei terzi verso l’atto di fusione in mancanza di una espressa previsione normativa (nota 14: Viene da chiedersi infatti, in aggiunta alle considerazioni già svolte: a quali creditori effettuare la comunicazione? Identificati in base a quale criterio? Non ci sono termini anteriormente ai quali fare riferimento, per cui dovrebbero essere presi in considerazione, nel caso, tutti i soggetti che vantino ragioni di credito sorte anteriormente...all’atto di fusione! Rendendo anche di fatto impraticabile tale possibilità. E ancora: il fatto di comunicare, se mai ritenuto possibile, a tutti i creditori degli enti coinvolti, l’approvazione del progetto, in base a quale principio potrebbe mai paralizzarne il diritto di ricorrere agli ordinari mezzi di impugnazione dell’atto di fusione/scissione in mancanza di una norma in tal senso? Ci si può infine domandare: 1) se, date queste premesse, possa ritenersi comunque ammissibile una “opposizione” alla fusione/scissione da parte di quei creditori che siano venuti a conoscenza dell’operazione, da attuarsi nelle forme previste per le società, come forma di tutela giurisdizionale aggiuntiva o se invece non si debba ricorrere ad un provvedimento di urgenza ex art. 700 cpc; 2), ove si ritenesse di darvi risposta positiva, se tale opposizione precluda o meno la tutela ordinaria; 3) se possa essere esercitata solo nelle more tra delibera e atto o anche in un momento diverso; 3) ove mai esercitata, se possa avere gli stessi effetti paralizzanti previsti dall’art. 2445 u.c. c.c.).

E) ATTO DI FUSIONE/SCISSIONE

XI - L’atto di fusione/scissione, redatto per atto pubblico a pena di nullità, può essere stipulato subito dopo l’approvazione del progetto

Si rinvia alle massime n. 2 e 3 della prima parte.

* * *

Appare in ogni caso necessario che dalla delibera di approvazione risultino rispettati i passaggi procedimentali e documentali preliminari. Il Notaio che fosse chiamato a verbalizzare una simile delibera, avrebbe l’obbligo di accertare il corretto percorso procedimentale e documentale precedente alla delibera.

In particolare poi spetta al Notaio chiamato a stipulare l’atto pubblico di fusione:

verificare la legittimazione a intervenire all’atto (di fusione o scissione) al pari di ogni altro atto nel quale intervenga una associazione non riconosciuta; verificare la regolarità del procedimento di fusione e scissione quale risulta dal combinato disposto dell’art. 42 bis c.c. e delle norme societarie nei termini sin qui esposti.

In via di opportunità, si consiglia di:

allegare all’atto di fusione/scissione copia della delibera e del progetto; fare effettuare una dichiarazione sostitutiva al legale rappresentante di ciascun ente in ordine al rispetto procedurale, all’avvenuta deliberazione ed all’assenza allo stato di impugnative pendenti.