Assenza di un termine massimo legale per la sottoscrizione di un aumento di capitale

L’art. 2439, comma 2, c.c. dispone che la delibera di aumento di capitale deve prevedere il termine entro il quale le azioni di nuova emissione debbano essere sottoscritte. L’art. 2441, comma 2. c.c. stabilisce poi il termine minimo legale che deve essere concesso ai soci per esercitare il diritto di opzione (quindici giorni dalla pubblicazione dell’offerta) ma non quello massimo entro il quale l’aumento debba essere sottoscritto da chiunque ne abbia diritto. Stante quanto sopra si deve ritenere che ove l’interesse sociale lo esiga, circostanza che non può mai verificarsi nell’ipotesi dell’aumento in ricostituzione di cui all’art. 2447 c.c., sia legittimo far coincidere il termine finale di sottoscrizione con un periodo particolarmente lungo, anche di anni.

Le operazioni di aumento di capitale diventano sempre più articolate e complesse, sia nella loro esecuzione che negli interessi che intendono soddisfare. L’esigenza di raccogliere capitale di rischio da investire nell’affare è ormai solo una delle cause che giustificano un aumento di capitale. L’ingresso in società di partner strategici o di investitori istituzionali, il coinvolgimento di amministratori o dipendenti nell’andamento dell’impresa, l’attribuzione ai creditori della facoltà di trasformare il loro capitale di debito in capitale di rischio, l’interesse a favorire mutamenti della compagine sociale senza eccessivi formalismi, sono tutte valide ragioni che possono giustificare un aumento di capitale “aperto”, cioè un aumento di capitale deliberato e destinato ad essere offerto in sottoscrizione per un periodo di tempo particolarmente lungo. La legge non prevede un termine finale massimo obbligatorio entro il quale l’assemblea deve contenere la sua facoltà di determinazione. Si pone quindi il problema di comprendere se tale termine massimo esista nei principi o nell’ordine pubblico. Sulla base delle considerazioni che seguono, l’orientamento afferma che ove ricorra un interesse sociale meritevole di tutela sia senz’altro legittimo fissare un termine finale di sottoscrizione particolarmente lungo, anche di anni. In primo luogo, sussiste l’ipotesi legale dell’aumento di capitale deliberato a servizio della eventuale conversione di un prestito obbligazionario che, per previsione di legge, può rimanere aperto fino alla scadenza del prestito, dunque anche per diversi anni. In secondo luogo, la pendenza di un aumento di capitale deliberato e non sottoscritto non è di alcun ostacolo al proseguimento della normale gestione della società, non limitando nemmeno la facoltà di deliberare ed eseguire nuovi aumenti. L’art. 2438, comma 1, c.c., infatti, vieta esclusivamente di eseguire nuovi aumenti fino a che le azioni precedentemente emesse (cioè “sottoscritte”) non siano interamente liberate, e non di deliberare ed eseguire nuovi aumenti in pendenza di precedenti aumenti deliberati e non sottoscritti. Anche la circostanza che il prezzo di emissione richiesto possa perdere di attualità nel tempo, o divenire incongruo per effetto dell’eventuale sottoscrizione di un secondo aumento pendente il primo, non sembra impedire l’ammissibilità della fissazione di un termine finale particolarmente lungo negli aumenti di capitale, posto che l’operazione sarebbe comunque pubblicizzata e quindi inidonea a trarre in inganno chicchessia. Sarebbe poi sempre possibile deliberare un aumento di capitale con termine di sottoscrizione lungo e con prezzo variabile legato ai parametri patrimoniali vigenti alla data della effettiva sottoscrizione, con ciò garantendo l’attualità del prezzo nel tempo (vedi orientamento H.G.39). La pendenza di un termine lungo non risulta nemmeno incompatibile con le clausole di inscindibilità o scindibilità apposte all’aumento, poiché in entrambi i casi, salvo diversa deliberazione per l’ipotesi dell’aumento scindibile, le eventuali sottoscrizioni parziali raccolte non producono effetti fino allo spirare del termine finale (perdendo definitivamente di efficacia, quelli inscindibili, e acquistando efficacia parziale, quelli scindibili), dunque non sono in grado di alterare gli equilibri sociali. Il potere dei soci di fissare liberamente il termine finale di sottoscrizione di un aumento di capitale trova però un limite nell’ipotesi in cui non ricorra un interesse meritevole di tutela che giustifichi tale opzione. Laddove i nuovi conferimenti siano richiesti da esigenze urgenti di ricapitalizzazione in relazione a situazioni attuali di difficoltà finanziaria, come anche nell’ipotesi in cui l’aumento di capitale sia deliberato in ricostituzione di quello perso, dunque al fine di impedire lo scioglimento della società, non sembra possibile prevedere un termine di sottoscrizione che ecceda in maniera significativa quello minimo di legge.