Attestazioni dell’esperto in caso di fusione con indebitamento e di fusione anticipata

L’attestazione richiesta dall’art. 2501-bis, comma 4, c.c., nell’ambito della relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere resa anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società interamente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.

Analogamente, l’asseverazione prevista dall’art. 2503, comma 1, ultima frase, c.c., al fine di procedere alla fusione anticipata, può essere resa, ove le società intendano avvalersi di tale facoltà, anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società interamente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.

I compiti assegnati dalle citate norme all’esperto o alla società di revisione, in quanto fissati nell’interesse dei creditori, sono infatti logicamente e funzionalmente autonomi dal giudizio di congruità, di guisa che possono e debbono essere assolti, ove ne ricorrano i presupposti, anche indipendentemente dalla resa di un giudizio di congruità.

L’art. 2501-bis c.c., come noto, detta una disciplina speciale per la fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica per il rimborso di detti debiti. La fattispecie è, come evidente, di ben frequente ricorrenza, verificandosi in sostanza ogniqualvolta l’incorporante abbia acquisito a debito il controllo dell’incorporata e tale debito sussista ancora al momento della fusione senza specifica garanzia su beni dell’incorporante per il suo rimborso.

La disciplina speciale prevede (tra l’altro) che il progetto di fusione indichi «le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione» (art. 2501-bis, comma 2, c.c.) e che la «relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c.» debba attestare «la ragionevolezza» delle predette indicazioni contenute nel progetto di fusione.

Orbene, la fattispecie dell’art. 2501-bis c.c. può ricorrere anche nell’ipotesi di incorporazione di società interamente controllata. Ciò risulta espressamente dall’art. 2501-bis c.c. medesimo che all’ultimo comma sottrae la fattispecie ivi prevista alle disposizioni, tra l’altro, dell’art. 2505 c.c. relativo appunto alla fusione con società interamente posseduta. L’esenzione della fattispecie della fusione di società interamente controllata acquisita con indebitamento dall’applicazione della procedura semplificata dettata dall’art. 2505 c.c. per la incorporazione di società interamente possedute, comporta che, in tal caso, vi sarà la competenza necessaria dell’assemblea, occorrerà redigere la relazione degli amministratori di cui all’art. 2501-quinquies c.c. (puntualmente prevista, in effetti, dall’art. 2501-bis, comma 3, c.c.), così come occorrerà redigere la relazione ex art. 2501-sexies c.c. da parte degli esperti. Tale relazione, peraltro, avrà come unico, eppur imprescindibile, contenuto l’attestazione della ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione circa le risorse previste per il soddisfacimento del debito della società incorporante.

La ragione della necessità di una relazione degli esperti, seppur con limitata ed “anomala” (rispetto al normale contenuto della relazione ex art. 2501-sexies c.c.) portata, di cui all’art. 2501-bis c.c, anche nella fusione della società interamente controllata acquisita con indebitamento o comunque in caso di fusione in cui, anche per rinunzia di tutti i soci, non sussista la necessità di una relazione sul rapporto di cambio, consiste nel fatto che in tali casi l’attestazione richiesta agli esperti è funzionale (anche) all’interesse dei creditori e quindi ad un interesse non disponibile dalle parti. Più precisamente, si tratta di render chiaro al ceto creditorio dell’incorporata se e in che misura il patrimonio sociale corra il rischio di un utilizzo a servizio dell’investimento dei soci, piuttosto che dei creditori dell’attività di impresa.

Una evidente funzione ad esclusiva tutela dei creditori assume pure la relazione dell’art. 2501-sexies c.c. nell’utilizzo, facoltativo, consentito dall’art. 2503 c.c., al fine di attuare la fusione in via anticipata. La relazione dell’esperto, in tal caso, deve attestare che la «situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei (...) creditori». Assume quindi, anche in questo caso, un contenuto del tutto anomalo rispetto al contenuto tipico (congruità del rapporto di cambio) delineato nell’art. 2501-sexies c.c.

L’art. 2503 c.c. legittima dunque una relazione sui generis finalizzata alla attuazione della fusione in via anticipata senza alcuna limitazione e quindi, non solo nell’ipotesi in cui la relazione, per i fini tipici, debba comunque essere redatta, ma anche allorché per qualsiasi ragione non vi sarebbe necessità di una relazione ex art. 2501-sexies c.c.

Il rinvio nei due casi riferiti (art. 2501-bis, comma 4 e 2503, comma 1, c.c.) alla fattispecie della relazione di cui all’art. 2501-sexies c.c. rende peraltro necessario che, ove ad essa si ricorra solo ai fini delle citate norme (non essendovene altrimenti necessità), essa sia assoggettata sia sotto il profilo soggettivo (nomina dell’esperto) sia proceduralmente alla disciplina generale prevista, appunto, per la relazione ex art. 2501-sexies c.c.