Aumento delegato del capitale sociale ed esercizio della delega

La delega per l’aumento del capitale sociale, sia nella s.p.a. (art. 2443 c.c.) sia nella s.r.l. (art. 2481 c.c.), salvo che non contenga particolari limiti fissati dai soci (in sede di atto costitutivo o di deliberazione di modifica dello statuto) al momento del suo conferimento, permette all’organo amministrativo di:

deliberare l’aumento del capitale sociale sino alla data ultima della sua scadenza, così varando un’operazione che si concluderà oltre il termine finale previsto nella delega stessa; esercitare il potere delegato in una o più volte, avendo come parametri di riferimento per le successive deliberazioni di aumento i limiti (massimi, di importo e di durata) fissati nella delega ed il capitale già sottoscritto (o quello già deliberato) in occasione delle precedenti tranches (rispettivamente se già scadute o meno); decidere sulla inscindibilità o scindibilità dell’aumento, anche con riferimento all’efficacia delle sottoscrizioni (cosiddetta scindibilità di secondo grado).

La fattispecie ed il quesito

Lo scopo di questo orientamento è fare il punto su alcune modalità di esercizio della delega conferita all’organo amministrativo per l’aumento di capitale che sono state più trascurate dalla dottrina, che ha focalizzato le proprie attenzioni soprattutto in ordine a due questioni: la possibilità di esclusione del diritto di opzione - oggi espressamente prevista dalle norme sulla s.p.a. ma ancora non pacifica seppure largamente accettata, stando all’evoluzione dottrinale, nella s.r.l. - e di applicazione della delega anche all’aumento gratuito - ormai generalmente ammessa, salva per taluni la necessità di una espressa estensione della delega anche a tale ipotesi.

La prassi, infatti, presenta numerosi dubbi operativi che sovente si pongono: taluni derivanti proprio dalla riforma e già efficacemente affrontati da altre Commissioni (nota 1: La Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano ha predisposto la Massima n. 8, Delega agli amministratori ex art. 2443 c.c. di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, e n. 75, Aumento delegato del capitale sociale nella s.r.l. (art. 2481, comma 1, c.c.), consultabili su www.consiglionotarilemilano.it/documenti-comuni/ma; il Comitato del Triveneto ha formulato gli orientamenti I.G.18, Aumento di capitale delegato all’organo amministrativo, I.G.19, Limiti temporali dell’attribuzione all’organo amministrativo della facoltà di aumentare il capitale, I.G.20, Aumento di capitale delegato mediante modifica dell’atto costitutivo, H.G.29, Aumento di capitale sociale delegato con esclusione del diritto di opzione, consultabili su http://www.trivenetogiur.it) altri già presenti nel dibattito e raramente trattati in modo specifico, spesso assorbiti nella generale petizione di principio della ampia libertà dell’organo amministrativo nell’esercizio del potere delegato.

Ecco allora la necessità di fornire alcune indicazioni operative in ordine a possibili decisioni dell’organo amministrativo su declinazioni particolari dell’aumento di capitale delegato.

La motivazione del punto 1)

Nel quadro anteriore alla riforma societaria il limite quinquennale per l’esercizio della delega nella s.p.a., oltre a trovare riscontro nella norma nazionale ed ancor prima in quella comunitaria (nota 2: L’art. 25 della Direttiva comunitaria 77/91/CE prevede che "[1] Gli aumenti di capitale sono decisi dall’assemblea.Tale decisione nonché attuazione dell’aumento del capitale sottoscritto formano oggetto di pubblicità effettuata secondo le modalità previste dalla legislazione di ciascuno Stato membro, in conformità dell’art. 3 della Direttiva 68/151/CEE. [2] Tuttavia, lo statuto, l’atto costitutivo o l’assemblea la cui decisione deve formare oggetto di pubblicità in conformità del paragrafo 1, possono autorizzare l’aumento del capitale sottoscritto fino a concorrenza di un importo massimo che essi stabiliscono rispettando l’importo massimo eventualmente previsto dalla legge. Nei limiti dell’importo stabilito, l’organo della società a tal uopo autorizzato decide, se del caso, di aumentare il capitale sottoscritto. I poteri di quest’ultimo non possono superare i cinque anni e possono essere rinnovati una o più volte dall’assemblea per un periodo che, ogni volta, non può superare i cinque anni. [3] Se esistono più categorie di azioni, la decisione dell’assemblea concernente l’aumento di capitale di cui al paragrafo 1 o l’autorizzazione di aumentare il capitale di cui al paragrafo 2 è subordinata ad una votazione separata almeno per ciascuna categoria di azionisti i cui diritti siano lesi dall’operazione. [4] Il presente articolo si applica all’emissione di tutti i titoli convertibili in azioni o fornite di un diritto di sottoscrizione di azioni, ma non alla conversione dei titoli né all’esercizio del diritto di sottoscrizione”), era giustificato con la necessità di non comprimere eccessivamente la posizione della minoranza; tale istanza, anzi, era stata in origine recepita in modo ancora più rigido dal legislatore italiano, che nel testo dell’art. 2443 alla data dell’emanazione del codice civile aveva previsto un tempo massimo per l’esercizio della delega di un solo anno.

A prescindere dalla condivisibilità della ratio legis ed in presenza di un dato normativo di chiara natura imperativa (nota 3: È infatti pacifico (cfr. D. Pastore, L’aumento del capitale sociale delegato all’organo amministrativo, in Riv. dir. comm., 2000, I, 531 ed ivi 545, ove anche ampi riferimenti bibliografici) che: i) ove sia necessario prolungare il termine inizialmente concesso all’organo amministrativo per l’aumento del capitale sia necessaria una vera e propria nuova delibera di delega da parte dell’assemblea e non sia sufficiente una mera proroga della precedente; ii) ove sia fissato un termine maggiore di cinque anni scatti l’automatica riduzione al limite massimo previsto dalla legge, ai sensi degli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c.; iii) ove non sia posto alcun termine alla delega la stessa sia da considerarsi nulla.), va precisato che il limite temporale in esame attiene al termine massimo entro il quale l’organo amministrativo può esercitare il potere delegato, cioè assumere la decisione di aumento del capitale: non riguarda, invece, il materiale articolarsi dell’operazione che, come noto, si sviluppa in una seconda fase nella quale i potenziali sottoscrittori, soci in primis se l’opzione non viene esclusa, possono aderire o meno alla proposta di sottoscrizione formulata dalla società. La seconda fase, da intendersi come il termine fissato dagli amministratori per la sottoscrizione dell’aumento e quindi per la chiusura dell’operazione, può infatti superare, anche ampiamente, il termine quinquennale previsto dalle norme.

Per gli aumenti gratuiti del capitale decisi dall’organo amministrativo il dubbio non si pone, in quanto essi hanno automatica ed immediata esecuzione non appena la delibera dell’organo viene iscritta nel Registro delle Imprese dal notaio (nota 4: L’esecuzione dell’operazione è identica a quella dell’aumento gratuito del capitale deliberato dall’assemblea.); la precisazione chiarisce invece come l’aumento a pagamento possa materialmente completarsi in un contesto temporale che supera i cinque anni - massimi - stabiliti per la delega. Se l’assemblea vuole, può definire l’arco temporale nel quale l’operazione deve concludersi e non semplicemente essere deliberata; in caso contrario, la fissazione del termine finale della chiusura dell’aumento delegato diventa una decisione discrezionale degli amministratori, come tale suscettibile di generare una loro responsabilità o comunque di influire sul loro rapporto con la base sociale.

Questa interpretazione (nota 5: Sostanzialmente condivisa da P. Marchetti, Commento all’art. 23 D.p.r. 10 febbraio 1986 n. 30, in Le nuove leggi civ. comm., 1988, 205; D. Pastore, op. cit., 542; G.D. Mosco, Le deleghe assembleari nella società per azioni, Milano, 2000, 144; F. Guerrera, Commento all’art. 2443, 1188 in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, vol. II, Napoli, 2004; G. Trimarchi, L’aumento del capitale sociale, Milano, 2007, 338; G. De Marchi, A. Santus, L. Stucchi, Commento all’art. 2481, in Società a responsabilità limitata. Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, 1135 ed ivi 1149-1150.) trova ampio conforto nel tenore letterale delle norme:

nell’art. 2443, comma 1, che fissa il limite per «la facoltà (degli amministratori) di aumentare in una o più volte il capitale … per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell’iscrizione della società nel registro delle imprese»; nell’art. 2443, comma 2, che con riferimento alla possibilità di delegare agli amministratori l’esclusione del diritto di opzione precisa che «può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto … per il periodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione»; nella Direttiva n. 77/91/CEE, che all’art. 25, comma 2, prevede che `«l’atto costitutivo o l’assemblea … possono autorizzare l’aumento del capitale sottoscritto fino a concorrenza di un importo massimo … Nei limiti dell’importo stabilito, l’organo della società a tal uopo autorizzato decide, se del caso, di aumentare il capitale sottoscritto. I poteri di quest’ultimo non possono superare i cinque anni e possono essere rinnovati una o più volte dall’assemblea per un periodo che, ogni volta, non può superare i cinque anni».

Le norme elencate ancorano cioè al termine massimo quinquennale la decisione dell’organo amministrativo, ma non dettano un limite per l’adesione dei potenziali sottoscrittori - siano essi soci o terzi - alla proposta di aumento: può quindi desumersi un’ampia libertà dell’organo amministrativo nel determinare, in piena coerenza con la ratio della delega stessa (nota 6: Essa viene concepita come elemento utile per «rendere più agevole e tempestiva la raccolta del nuovo capitale di rischio”: così F. Guerrera, G.A. Rescio, L’aumento di capitale e la delega, in S.R.L. commentario, a cura di A.A. Dolmetta, G. Presti, Milano, 2011, 890.), l’arco temporale nel quale l’operazione deve chiudersi.

Nessun dubbio in ordine alla omologabilità - ed alla conseguente iscrivibilità nel Registro delle Imprese - di un’analoga delibera di aumento assunta dall’organo amministrativo deve sussistere anche nella s.r.l., dove la questione si pone in termini differenti ma può essere risolta con metodo analogo. L’art. 2481 c.c. non fissa alcun limite temporale per l’operazione di aumento delegato a pagamento del capitale sociale, ma si limita ad affermare che l’atto costitutivo deve determinarne «i limiti e le modalità di esercizio». L’interpretazione che si è consolidata della norma richiede che l’assemblea fissi un limite temporale all’operazione, senza peraltro essere vincolata dall’applicazione analogica del termine contemplato per la s.p.a. (nota 7: Vedi, per tutti, F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., pp. 898-899 e G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario, fondato da Schlesinger e diretto da Busnelli, Milano, 2010, tomo secondo, 1500 ss. Diversa questione è se la delega possa essere permanente, quindi ad esempio concessa per una durata pari a quella della società stessa: probabilmente la risposta è negativa, in quanto la convergenza degli Autori sul fatto che l’espressione «limiti e modalità di esercizio» usata dal legislatore debba intendersi quantomeno con l’indicazione di un limite temporale, oltre che quantitativo, impone che non vi sia una mero rispetto formale della prescrizione, come accadrebbe nel caso di inserimento nello statuto di una simile clausola); nel rispetto quindi della scadenza fissata, che non può mancare a pena di invalidità della delega, gli amministratori ben potranno lanciare un aumento di capitale a pagamento che si chiuda dopo il termine contemplato nell’atto di conferimento della delega. Né si può argomentare contro una simile conclusione sulla base della differente ratio dell’istituto della delega all’aumento di capitale nella s.r.l.: la circostanza che essa consista in una programmazione della politica di rafforzamento patrimoniale della società, privando i soci in quell’arco temporale della possibilità di opporsi alla stessa ed affidandone l’esecuzione e la valutazione delle circostanze temporali e quantitative all’organo amministrativo (nota 8: Così F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., 890 e G. De Marchi, A. Santus, L. Stucchi, op. cit., 1141.), non rileva sotto il profilo in esame, potendo al più giustificare differenti soluzioni a problematiche ulteriori non affrontate in questa sede.

Riassumendo quindi la delega potrà contemplare:

«un aumento da deliberare entro una certa data e da eseguire entro un’altra data, oppure un aumento da deliberare entro una certa data, con facoltà per l’organo amministrativo stesso di determinarne la durata, o ancora un aumento di capitale che dovrà essere eseguito entro una certa data. Nel- l’ultimo caso, ovviamente, il termine di durata dell’aumento di capitale comprende implicitamente il termine, necessariamente più breve (o, al limite, con esso coincidente) entro cui l’aumento stesso deve essere deliberato» (nota 9: Così, in modo assolutamente condivisibile, G. De Marchi, A. Santus, L. Stucchi, op. cit., 1150.). La motivazione del punto 2)

L’esame del secondo profilo “temporale” attinente alla delega impone di svolgere una considerazione preliminare, di carattere generale: chi ha approfondito il tema - più ampio - delle deleghe assembleari nella s.p.a., già prima della riforma del 2004 affermava, in modo condiviso da chi scrive, che «non sembra dubbio, allora, che la delega comprenda, e senza che vi sia necessità di espresse previsioni a riguardo, decisioni di carattere integrativo che in un’operazione non delegata possono fare ordinariamente parte della deliberazione assunta dall’assemblea, mentre nel caso di delega spetta agli amministratori valutare se e (o) come assumerle» (nota 10 : G. D. Mosco, op. cit., 144.). L’affermazione delinea una ricostruzione del rapporto tra organo delegante e poteri dell’organo delegato che non può non ispirare le proposte contenute in queste brevi note.

L’assemblea ed i soci in sede di atto costitutivo possono sicuramente comprimere i margini di libertà dell’organo amministrativo, conformando il potere delegato: possono cioè stabilire tutte le condizioni e modalità di esercizio della delega all’aumento di capitale, nel rispetto dei parametri quantitativi e temporali previsti dalla legge, incontrando un unico, invalicabile, limite consistente nella impossibilità di “costringere” l’organo delegato ad assumere la decisione (nota 11: In questo senso il testo della Direttiva n. 77/91/CEE è ancor più netto e chiaro, riferendosi al concetto di “autorizzazione” ad altro organo e non a quello di delega.); ma, all’estremo opposto, se il delegante individuasse i soli limiti (legali) dell’operazione, sarebbe poi il delegato a poter decidere le concrete modalità dell’aumento. (nota 12: Nella facoltà di “conformare” il potere dell’organo delegato stanno poi tutta una serie di sfumature intermedie, efficacemente definite da F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., 899, come con- tenuto “accidentale” della delega, riferendosi a possibili «altre indicazioni di natura procedimentale o sostanziale, volte a orientare oppure a limitare ulteriormente l’esercizio del potere discrezionale dell’organo amministrativo, prescrivendo, per es., un certo quorum deliberativo consiliare, la previa redazione di un piano industriale-economico-finanziario, la formulazione di una specifica motivazione, il concorso dell’organo di controllo nella determinazione del soprapprezzo, o anche introducendo una “condizione” al verificarsi della quale è subordinata l’ attivazione della competenza dell’organo amministrativo».).

Rimane comunque nitida la distinzione tra l’ipotesi in esame e la delega alla “mera esecuzione” dell’aumento di capitale, fattispecie ugualmente ammissibile ma differente: in tal caso, infatti, l’aumento di capitale è già deliberato dall’assemblea, che si limita a demandare agli amministratori la determinazione di alcuni suoi elementi esecutivi, essendo l’organo delegato tenuto a perfezionare l’operazione (nota 13: Vedi estesamente sul punto G.D. Mosco, op. cit., 131 ss.).

Se quindi lo statuto precisa che la delega può essere esercitata in un’unica volta, nell’arco temporale predefinito in cui deve essere decisa l’operazione, non si pone alcun particolare problema, dovendo l’organo amministrativo rispettare l’indicazione dei soci; ma se questi ultimi avessero esplicitato la possibilità di esercitare la delega in più volte, od ancora non avessero inserito alcuna specifica precisazione al riguardo, è necessario capire con quali modalità essa possa essere utilizzata. Questa domanda presuppone la risoluzione di un problema pregiudiziale: capire se nel silenzio della delega l’organo amministrativo possa “spezzettare” autonomamente l’operazione in più tranches (nota 14: Del termine tranches, largamente utilizzato nella prassi, non esiste una definizione legislativa, ma per cogliere la sua riferibilità sia ad un singolo aumento (articolato appunto in più tranches) sia - di fatto - a distinti aumenti, possono essere utilizzate le parole di un’autorevole dottrina- P. Marchetti, Aumento di capitale ed emissione di obbligazioni, in Aumenti e riduzioni di capitale, (a cura del) Comitato Regionale Notarile Lombardo, Milano, 1985, pp. 167-168 - che ritiene «senz’altro ammissibile: … in secondo luogo, la previsione di un aumento in più tranches con la doppia previsione della scindibilità (eventualmente anche riguardo al momento di decorrenza delle sottoscrizioni) di una tranche dall’altra e all’interno di ciascuna tranche».) Sul punto, in materia di s.p.a., una prima forte indicazione per la soluzione positiva deriva dallo stesso art. 2443 c.c., che nel prevedere espressamente la possibilità di attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale “in una o più volte” non sembra imporre che tale opzione sia stabilita dallo statuto; la stessa esigenza e valutazione economica sottostante alla delega, del resto, rende la soluzione coerente con il maggior “polso” del mercato che proprio gli amministratori possono avere, agendo con celerità nel momento ritenuto più opportuno e per le quantità che a loro giudizio la domanda può meglio soddisfare e “digerire”, magari rimandando ad una fase successiva una quota parte dell’operazione che potrebbe essere eccedente le possibilità di risposta del mercato in quello specifico momento.

A livello sistematico, poi, l’opzione proposta si pone nel solco di quella ampia libertà e discrezionalità che è sempre stata riconosciuta agli amministratori nell’esercizio della delega e che si è ancor più accentuata con la riforma del 2004 (basti pensare alla delegabilità dell’esclusione del diritto di opzione).

Nella s.r.l., invece, l’art. 2481 c.c. tace al riguardo, ma il silenzio sembra poter essere interpretato positivamente in virtù di varie considerazioni. In primis il generale canone interpretativo di quella normativa esalta la libertà contrattuale nel disegnare le regole organizzative, in generale, e comportamentali degli organi, in particolare, allorquando non sia il legislatore a porre precisi limiti. Oltre a non ravvisarsi ragioni peculiari che possano giustificare in questo ambito una soluzione differente da quella adottata nella s.p.a., depongono a favore della soluzione proposta le indicazioni provenienti dalla norma, che si preoccupa - cfr. art. 2443 - di richiedere la fissazione di «limiti e modalità di esercizio» affinché non venga rilasciata una delega in bianco: essa è infatti pacificamente interpretata nel senso che siano sufficienti indicazioni sul termine massimo, sull’importo massimo e sul prezzo di emissione (o sui criteri per la sua fissazione) (nota 15: Vedi per tutti, sul punto, F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., pp. 897-898, ove anche ampi riferimenti dottrinali.).

Anche la già richiamata differente ratio della delega nella s.r.l. non sembra offrire spunti in senso negativo: le tranches, così come possono garantire un maggior successo dell’operazione sul mercato, possono assicurarlo allorquando i presumibili destinatari dell’offerta di nuove quote siano i soci stessi (nota 16: È noto, infatti, che nella s.r.l. è discusso il tema della possibile esclusione del diritto di opzione nell’ambito dell’operazione in esame; è poi pacifico che la disciplina dell’offerta a terzi dell’aumento di capitale - delegato e non - sia più rigida di quella della s.p.a.), potendo cioè gli amministratori dosare “le quantità” offerte in ragione della situazione economico-finanziaria dei singoli soci, a loro sicuramente ben nota nel contesto tendenzialmente più ristretto della s.r.l.

Questa modalità di esercizio del potere delegato, del resto, è meno “rilevante” di altri aspetti della delega - possibilità di deliberazione di un aumento gratuito e limitazione/esclusione del diritto di opzione - che, anche per i sempre più numerosi sostenitori della tesi permissiva, devono invece essere espressamente previsti e contemplati (nota 17: Cfr. sul punto G. Zanarone, op. cit., 1490 ss.; F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., pp. 893- 894; M.S. Spolidoro, L’aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in Riv. dir. soc., 2008, 464 ed ivi 470.); è un elemento della delega giudicato “opportuno” (nota 18: Così F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., pp. 897-898 e G. De Marchi, A. Santus, L. Stucchi, op. cit., pp. 1152-1153.), ma solo in ragione della centralità del socio nel tipo sociale s.r.l., imperniato sulla persona e poco incline alla delegabilità delle modifiche statutarie all’organo amministrativo (nota 19: Con ciò svelandosi un’evidente contraddizione nella disciplina di questo istituto nella s.r.l.: se infatti fosse vera in termini assoluti la premessa indicata nel testo, non si capisce come il legislatore abbia fissato limiti alla delegabilità molto meno rigidi rispetto alla società per azioni.).

Appurata quindi la possibilità dell’organo amministrativo di suddividere in più tranches l’operazione, tanto nella s.p.a. quanto nella s.r.l., si tratta ora di definire come esse possano essere articolate.

In primo luogo l’ultima delle varie tranches dovrà necessariamente essere deliberata entro la scadenza temporale massima della delega, pur potendo contemplare, come precisato al punto 1) di queste note, un termine finale per la sottoscrizione che superi tale scadenza.

L’articolazione delle successive tranches dovrà invece necessariamente tenere conto della data di scadenza delle precedenti e rispettare l’importo massimo dell’aumento: l’organo amministrativo potrebbe infatti varare quella successiva quando ancora la precedente è in corso ed in tal caso la misura massima deliberabile sarà pari alla differenza tra il capitale deliberato nella precedente ed il limite fissato nella delega; potrà invece varare la seguente quando la precedente si è chiusa ed allora l’entità dell’aumento deliberabile sarà pari alla differenza tra il capitale sino a quel momento effettivamente sottoscritto ed il limite fissato nella delega.

Un esempio pratico chiarisce facilmente il punto: immaginando che la misura massima dell’aumento articolabile in tranches sia pari ad euro 10.000.000, entro il termine di anni cinque, e che sia stata già deliberata una prima tranche di euro 5.000.000 con scadenza - per la sua sottoscrizione - alla fine del secondo anno, possono porsi due casi:

se prima della fine del secondo anno viene deliberata la seconda ed ultima tranche essa non potrà che essere di un importo di massimi euro 5.000.000; se dopo la fine del secondo anno, chiusa la prima tranche con sottoscrizioni per euro 3.000.000, viene deliberata la seconda ed ultima tranche, essa potrà essere di un importo di massimi euro 7.000.000 (e non di “soli” euro 5.000.000).

La soluzione 2) infatti, sembra essere quella che meglio soddisfa la filosofia complessiva dell’istituto, sfruttando a pieno l’elasticità ad esso connaturata al fine di reperire la massima quantità possibile di risorse per la società. La legge italiana e la direttiva Cee non offrono sul punto alcuna indicazione, ma la più volte ribadita autonomia dell’organo amministrativo in materia, oltre alla coerenza con la ratio legis, rendono la soluzione proposta convincente.

In sostanza, l’“esaurimento” della delega può dipendere da tre differenti fattori:

il semplice decorso del tempo, raggiungendosi la scadenza fissata dai soci; la volontà del delegante, che può sempre revocare la delega; la quantità di capitale “collocato”, ossia effettivamente sottoscritto, che riduce progressivamente l’autonomia dell’organo delegato. La motivazione del punto 3)

Altro argomento suscettibile di incidere profondamente nella gestione dell’operazione delegata è quello della scindibilità in generale e della scindibilità cosiddetta di secondo grado in particolare. Posto che anche quest’ultimo tema è ormai pacificamente “sdoganato” dalla migliore dottrina e dalla prassi operativa, (nota 20: Vedi per tutti P. Marchetti, Aumento di capitale ed emissione di obbligazioni, in Problemi relativi all’attuazione della seconda direttiva CEE, Milano, 1988, 137 ed ivi 167. Oggi analoga posizione è presa dalla Massima n. 96 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, consultabile su www.consiglionotarilemilano.it/documenti-comuni/ma...sime-commissione-societa, secondo cui «È legittima la clausola della deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale (salvi gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione medesima, ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c.) si stabilisca, in caso di aumento scindibile, l’immediata efficacia di ciascuna dichiarazione di sottoscrizione - anche prima del termine finale di sottoscrizione, prima del termine per l’esercizio del diritto di opzione e prima dell’integrale sottoscrizione dell’aumento deliberato - con conseguente attribuzione, al momento stesso della sottoscrizione, delle partecipazioni sottoscritte e della relativa legittimazione all’esercizio dei diritti sociali. In mancanza di espressa clausola che regoli l’efficacia nel tempo delle sottoscrizioni (nel senso di cui sopra ovvero prevedendo la possibilità di eseguire ‘per tran- ches’ la delibera di aumento), si deve ritenere che le sottoscrizioni degli aumenti di capitale sociale a pagamento, sia scindibili che inscindibili, producano i loro effetti a decorrere dall’integrale sottoscrizione dell’aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sottoscritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione”.) si può ritenere che quelle stesse ragioni che ne giustificano l’adozione in sede di aumento del capitale deliberato dai soci ne legittimino l’utilizzo da parte dell’organo amministrativo.

Chi ha analizzato il tema ritiene che nel silenzio della delega spetti all’organo amministrativo la scelta se deliberare un aumento scindibile od inscindibile, e ciò, a parere di chi scrive, anche con riferimento ad ogni singola tranche, ove lo stesso non si esaurisca in un’unica fase. (nota 21 : Così P. Marchetti, op. cit., 205 e G.D. Mosco, op. cit., 144, sin da prima della riforma; G. Trimarchi, op. cit., 338; G. De Marchi, A. Santus, L. Stucchi, op. cit., pp. 1153-1154; secondo F. Guerrera, G.A. Rescio, op. cit., 898, «nel silenzio della delega, esso (l’aumento: n.d.r.) dovrebbe ritenersi inscindibile, secondo quanto previsto dall’art. 2481-bis, comma 3, salvo che la rimessione anche di tale decisione agli amministratori sia giustificata - sul piano interpretativo - dal collegamento alla concreta operazione e alle opportunità future». Contrario alla soluzione proposta C.A. Busi, S.p.A.-s.r.l. Operazioni sul capitale, Milano, 2004, 368 ss.)

Per la cosiddetta scindibilità di secondo grado (punto non espressamente affrontato da nessun autore), non si ravvisano ragioni per negare che tale opzione spetti all’organo amministrativo ed anzi, oltre alla generale ricostruzione del rapporto delegante/delegato, già tracciata nelle considerazioni che precedono, milita a favore anche una motivazione di tipo funzionale.

Dotare infatti la delibera - e quindi la proposta della società - di tale caratteristica può rappresentare un incentivo alla immediata - o comunque accelerata - adesione all’aumento, consentendo ai sottoscrittori di esercitare sin da subito i diritti sociali connessi alla nuova partecipazione emessa; appare quindi uno strumento utile da riservare alla discrezionalità dell’organo amministrativo, costituendo una delle tante possibili variabili e caratteristiche in grado di permettere di cogliere al meglio gli “umori” del mercato nella s.p.a. e/o del corpo sociale nella s.r.l., cioè di quei soggetti chiamati ad iniettare risorse nel patrimonio sociale.