Clausola di prelazione c.d. “impropria” negli atti costitutivi di s.r.l.

Sono efficaci le clausole di prelazione contenute in atti costitutivi di s.r.l. che, con riferimento alla circolazione delle quote, attribuiscano il diritto di esercitare la prelazione, per un corrispettivo, diverso da quello proposto dall’alienante, determinato con criteri tali da quantificarlo in un ammontare anche significativamente inferiore a quello che risulterebbe applicando i criteri di calcolo previsti in caso di recesso. In tale ipotesi, al socio che dovrebbe subire tale decurtazione spetta, ai sensi dell’art. 2469, comma 2, c.c., il diritto di recesso.

Le massime 85 e 86 prendono in considerazione quelle clausole di pre­lazione, inserite in statuti di s.p.a. o in atti costitutivi di s.r.l., che, nel caso in cui un socio intenda alienare, consentono agli altri soci un diritto di prelazione nell’acquisto per un corrispettivo qualitativamente e/o quantitativamente diverso da quello che il socio avrebbe potuto ottenere dal potenziale acquirente (c.d. clausole di prelazione impropria).

Si tratta di clausole diffusissime nella pratica e della cui legittimità non è possibile ragionevolmente dubitare: esse devono ritenersi comprese in quelle «particolari condizioni» a cui può essere subordinato il trasferimento di azioni nominative o di partecipazioni azionarie per le quali non si sia fatto luogo alla emissione dei titoli azionari (art. 2355-bis c.c., per le s.p.a., e art. 2469 c.c., per le s.r.l.).

Tali norme consentono, rispettivamente per un periodo di cinque anni o di due anni, la pattuizione dell’intrasferibilità di azioni o quote e quindi, nel caso di clausole di prelazione improprie aventi una durata limitata ad un periodo non superiore a questo, non sembrano potersi ravvisare limiti alla loro efficacia (per le s.p.a.) o non sembra possibile ipotizzare un diritto di recesso ex lege (per le s.r.l.).

Qualora, invece, a tali clausole non sia apposto un limite temporale, ovvero sia previsto un limite temporale più ampio, occorre valutare l’incidenza del vincolo derivante dalla clausola di prelazione impropria sulla posizione del socio che intenda alienare: può, infatti, accadere che il meccanismo di determinazione del valore porti a calcolare un corrispettivo (per l’esercizio della prelazione impropria) almeno pari a quello che si sarebbe determinato nell’ipotesi di recesso, ovvero porti ad un risultato significativamente inferiore.

Mentre nella prima ipotesi tali clausole devono ritenersi sicuramente efficaci (nelle s.p.a.) e inidonee a fondare un diritto di recesso (nelle s.r.l.), nell’altra ipotesi si ritiene che dette clausole determinino una limitazione al trasferimento sostanzialmente assimilabile ad un mero gradimento.

La ratio degli artt. 2355-bis e 2469 c.c. non vuole infatti solo porre un correttivo a clausole che impediscono al socio di cedere la sua partecipazione, ma anche a quelle che pongono al socio, che intende uscire dalla società mediante cessione della partecipazione, l’alternativa tra cedere per un corrispettivo significativamente inferiore a quello che il legislatore considera “giusto” (per intenderci, a quello previsto in caso di recesso) ovvero dovere rimanere in società senza potersi “liberare” del vincolo sociale.

In questo caso la clausola di prelazione impropria rimette alla discrezionalità degli altri soci la facoltà di porre, al socio che intenda cedere, l’alternativa tra “non cedere” o cedere a “prezzo vile”.

Il fatto che con un significativo sacrificio economico il socio possa ce­dere la propria partecipazione non vale a differenziare in modo giuridicamente rilevante questa clausola da quelle che subordinano la cessione di quote o di azioni al mero gradimento degli altri soci: se così non fosse, le norme qui richiamate sarebbero facilmente eludibili e in buona sostanza prive di concreta efficacia.

La differente disciplina prevista dal legislatore per le s.p.a. e per le s.r.l. porta alla conseguenza che le clausole di prelazione impropria, in cui il meccanismo di determinazione del corrispettivo porta a risultati significativamente inferiori al “prezzo del recesso”, sono inefficaci se non accompagnate dall’espressa previsione di un diritto di recesso (nel caso di s.p.a.) ovvero sono sì efficaci, ma, ex lege, attribuiscono un diritto di recesso nelle s.r.l.