Clausole che pongono un «tetto massimo» al diritto agli utili

Sono legittime le clausole statutarie di s.p.a. e di s.r.l. che pongono un «tetto massimo» al diritto all’utile, quali ad esempio le clausole che prevedono: (i) limiti massimi espressi in misura assoluta, esercizio per esercizio; (ii) limiti massimi espressi in misura relativa, assumendo come parametro un dato variabile, quale ad esempio il capitale sociale o il patrimonio netto; (iii) limiti massimi espressi solo in relazione al tempo, di modo che gli utili di una categoria di azioni o di quote o di determinate quote spettino solo a decorrere da una determinata data.

Qualora siffatte clausole siano tali da configurare, a decorrere da un dato momento della vita della società, la sopravvivenza di categorie di azioni o di categorie di quote o di determinate quote del tutto prive del diritto all’utile per l’intera durata residua della società, la loro legittimità dipende dalla permanenza di ulteriori diritti patrimoniali, quali il diritto alla distribuzione di riserve e/o alla distribuzione del residuo attivo di liquidazione.

1. - La possibilità di prevedere, per determinate categorie di azioni o quote, oppure per determinati soci di s.r.l., una diminuzione del diritto alla distribuzione degli utili è espressamente riconosciuta nella disciplina delle s.p.a. e delle s.r.l. Essa rappresenta la diretta conseguenza della possibilità di attribuire alle altre azioni o quote un privilegio o una maggiorazione del diritto agli utili, ai sensi degli artt. 2350 e 2468 c.c. Il primo comma dell’art. 2350 c.c. recita infatti che «ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni». D’altro canto, l’art. 2468 c.c., dopo aver sancito che «i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta» (comma 1), dispone che «resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti … la distribuzione degli utili» (comma 3).

La presente massima si occupa di una particolare ipotesi di diminuzione del diritto agli utili, consistente nella apposizione di un «tetto massimo», nelle diverse forme e modalità con cui ciò possa astrattamente avvenire. Si ritiene in proposito che la legittimità delle clausole statutarie che pongano siffatte limitazioni debba essere affermata in linea di principio, proprio in virtù della derogabilità della regola della proporzionalità dei diritti patrimoniali spettanti alle partecipazioni sociali, ma che essa non possa essere considerata illimitata. La presenza di un «tetto massimo» al diritto agli utili, in altre parole, rischia di scontrarsi con principi o regole inderogabili della disciplina societaria, tali da non poter affermare che le relative clausole sono sempre e incondizionatamente valide.

In particolare, occorre verificare che la concreta configurazione del «tetto» agli utili non sia tale da comportare una violazione del divieto di patto leonino (art. 2265 c.c., nella misura in cui possa dirsi espressione di un principio applicabile anche alle società di capitali) o comunque una alterazione totale dei tratti caratterizzanti della partecipazione sociale, quale derivanti dagli elementi essenziali della stessa nozione di società (art. 2247 c.c.). A tal fine, si rende necessario l’esame delle diverse forme in cui può declinarsi una clausola che pone un «tetto» agli utili, poiché solo in alcune circostanze l’alterazione della regola delle proporzionalità è suscettibile di incidere sui principi ora menzionati.

2. - Le tipologie di clausole di «tetto» agli utili illustrate nella prima parte della massima non sembrano comportare tale rischio, ferma restando la necessità di verificare caso per caso il loro effetto «concreto» in dipendenza delle circostanze fattuali e dei limiti numerici di volta in volta configurati.

Quelle ipotizzate sub (i), che prevedono un limite massimo espresso in misura assoluta, esercizio per esercizio, non fanno venir meno la complessiva partecipazione agli utili da parte delle categorie di azioni o quote oggetto del limite massimo, le quali, per tutta la durata della società, hanno diritto di ricevere, ove distribuiti, gli utili loro spettanti, sebbene entro una soglia predeterminata. Ad esempio, la categoria di azioni B potrebbe essere connotata dal diritto di ricevere, ogni esercizio, un ammontare massimo di euro 0,50 per ciascuna azione, mentre le altre azioni avrebbero il diritto di ricevere gli utili di cui l’assemblea deliberi la distribuzione, senza limiti di sorta.

A maggior ragione, non dovrebbero creare problemi le clausole cui si fa menzione sub (ii), le quali dispongono limiti massimi espressi in misura relativa, assumendo come parametro un dato variabile, quale ad esempio il capitale sociale o il patrimonio netto, sempre con riferimento a ciascun esercizio sociale. Si pensi al caso in cui lo statuto preveda che le azioni B abbiano il diritto di ricevere in via proporzionale gli utili di cui l’assemblea abbia deliberato la distribuzione, entro il limite massimo, per ciascuna azione o anche per l’insieme delle azioni B, pari a una frazione del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato.

Meno scontata si presenta la situazione allorché il limite al diritto agli utili si basi sul fattore tempo. Il che può avvenire, oltre che in ipotesi più elaborate, in due tipologie di clausole tra loro speculari, nelle quali venga introdotto un termine iniziale o un termine finale per il diritto alla partecipazione agli utili. Ad esempio, si immagini, per un verso, che lo statuto preveda che le azioni B abbiano diritto alla distribuzione degli utili solamente a partire dal quinto esercizio successivo alla costituzione della società oppure, per altro verso, che esse abbiano diritto alla distribuzione degli utili solamente per i primi dieci esercizi sociali, venendo del tutto meno la partecipazione agli utili dopo tale termine.

Delle due configurazioni del tetto agli utili «a tempo», la prima sembra non porre un problema di violazione di patto leonino o di violazione dei limiti tipologici della partecipazione sociale, tenuto conto che per tutta la durata della società le relative azioni hanno sempre una aspettativa di partecipare agli utili, che viene semplicemente «rimandata» per un determinato periodo di tempo. Il che non attribuisce alla clausola alcuna connotazione «leonina», sempre che, beninteso, la concreta delimitazione temporale non sia tale da vanificare in concreto il diritto di partecipare agli utili da parte delle azioni interessate (come avverrebbe, ad esempio, se il termine fosse fissato al 31 dicembre 2049 per una società costituita con durata sino al 31 dicembre 2050).

3. - La seconda configurazione del tetto agli utili «a tempo», al contrario, può essere annoverata tra le clausole suscettibili di porre problemi di compatibilità, menzionate nella seconda parte della massima. Se il diritto di partecipazione agli utili della società fosse limitato sino a un determinato termine finale, infatti, si verrebbe a creare una situazione nella quale, dopo la scadenza del termine, una parte delle azioni in cui è suddiviso il capitala sociale rimarrebbe del tutto priva del diritto agli utili per l’intera durata della società. Lo stesso accadrebbe qualora la clausola statutaria prevedesse un limite massimo in misura assoluta, non esercizio per esercizio, bensì dal momento di entrata in vigore della clausola in poi. Gli utili percepiti dalle azioni o quote di una determinata categoria, cioè, verrebbero cumulati anno dopo anno, sino al raggiungimento della soglia complessiva stabilita dallo statuto. Dopodiché, le azioni e quote assoggettate a siffatta clausola perderebbero «per sempre», sino alla scadenza del termine di durata della società, il diritto di partecipare a tutti gli utili.

Questo meccanismo di cumulo degli utili distribuiti, esercizio dopo esercizio, è invero assai frequente negli statuti di società con azioni o quote caratterizzate da un privilegio di priorità, volto ad attribuire a una parte della compagine sociale il diritto di soddisfarsi in misura maggiore o totalitaria degli utili, prima degli altri soci, sino al raggiungimento di un determinato «ritorno» dell’investimento. A questo fine, tali clausole prevedono di solito che il privilegio di priorità (assoluto o relativo che sia) si esaurisca al raggiungimento di un ammontare complessivo di «distribuzioni», in ciò annoverando qualsiasi tipo di dividendo distribuito dalla società, a titolo di riparto degli utili, delle riserve o anche di riduzione del capitale sociale. Nella prassi, è sovente che, una volta raggiunta la soglia stabilita a favore delle azioni o quote privilegiate, le successive distribuzioni avvengano a favore di tutte le azioni o quote, vuoi in misura paritetica (ripristinando cioè la regola della proporzionalità del diritto agli utili), vuoi in misura non paritetica, magari privilegiando le azioni o quote che sino a quel momento non avevano ricevuto utili o li avevano ricevuti in misura meno che proporzionale. Con termine immaginifico, si suole descrivere queste tipologie di disposizioni statutarie come le clausole di waterfall delle distribuzioni patrimoniali.

Sin tanto che le clausole di waterfall non fanno venir meno del tutto il diritto agli utili delle azioni o quote che hanno raggiunto il «tetto» complessivo degli utili loro destinati in via prioritaria, bensì ne ripristinano la proporzionalità o lo rendono meno che proporzionale, come usualmente accade, nulla quaestio. Si verifica una sorta di alternanza tra azioni o quote che da una situazione di privilegio passano a una condizione di minorazione del diritto agli utili. Il problema, invece, si verifica allorché il raggiungimento del «tetto» comporti la privazione del diritto agli utili per tali azioni, per tutta la durata della società, con effetto del tutto analogo rispetto alle azioni o quote con diritto agli utili «a termine finale».

Di per sé, siffatta situazione potrebbe forse superare il vaglio del divieto del patto leonino, qualora si volesse considerare la partecipazione sociale nel suo insieme, per l’intera durata della società. Si potrebbe infatti ritenere che, così come possono esservi soci che partecipano agli utili solo dopo il decorso di un determinato termine, allo stesso modo altri soci vedrebbero limitato il loro diritto agli alla prima parte della vita della società. Anche questi secondi, in fin dei conti, avrebbero comunque partecipato agli utili della società, seppur sino a un certo ammontare o fino a certo momento.

Tuttavia, un simile ragionamento non sembra sufficiente per rendere in ogni caso ammissibile le clausole sopra descritte. Per un verso, nelle società di capitali le partecipazioni soggette a siffatto limite potrebbero comunque circolare mantenendo la limitazione del diritto agli utili stabilita al momento di introduzione della clausola statutaria, non rendendo quindi possibile basare l’argomento della mancata violazione del patto leonino sulla circostanza che «il socio» assoggettato alla predetta limitazione ha comunque partecipato alla distribuzione degli utili nella prima parte della vita della società. Colui che acquistasse le azioni dopo il raggiungimento della soglia si troverebbe infatti nella condizione di essere interamente privato di qualsiasi utile per l’intera durata della società. Per altro verso, quand’anche si ritenesse superabile il divieto del patto leonino, occorrerebbe comunque giustificare la legittimità di partecipazioni sociali che, da un determinato in momento in poi, sarebbero interamente private del diritto agli utili, pur mantenendo intatti i diritti amministrativi e pur continuando a essere «partecipazioni sociali» a tutti gli effetti.

Per questo motivo, la massima subordina l’ammissibilità di siffatte clausole alla circostanza che le partecipazioni che risultassero del tutto private del diritto alla partecipazione agli utili mantenessero comunque una parte dei propri diritti patrimoniali, in modo da poter continuare a riscontrare una forma di partecipazione ai risultati dell’impresa sociale, pur se private dal diritto di ricevere, esercizio per esercizio, le distribuzioni degli utili via via maturati. Ciò accadrebbe, ad esempio, qualora le azioni o quote assoggettate alle clausole in parola continuassero a beneficiare del diritto di ottenere la distribuzione delle riserve o di una parte di esse, vuoi qualora fossero distribuite dopo il venir meno del loro diritto agli utili, vuoi qualora ciò avvenisse dopo lo scioglimento della società, mediante il riparto del residuo attivo risultante al termine della liquidazione. Il tutto, ovviamente, a condizione che l’insieme delle altre disposizioni statutarie e delle condizioni concrete non rendano di fatto insussistenti siffatti residui diritti patrimoniali.

Resta infine a dire della legittimità che lo statuto preveda clausole di «tetto massimo» del diritto agli utili, come quelle ipotizzate nella seconda parte della massima, poc’anzi descritte, pur senza mantenere alcun ulteriore diritto patrimoniale a favore delle azioni o quote ad esse assoggettate. Ciò potrebbe accadere, in particolare, qualora fosse prevista, quale ulteriore conseguenza del raggiungimento della soglia complessiva degli utili distribuiti o della scadenza termine finale del diritto agli utili, anche l’automatica estinzione delle stesse azioni o quote. Si tratterebbe cioè di azioni o quote «auto-estinguibili», la cui ammissibilità è affermata dalla successiva massima 190, là dove si prevede espressamente anche la possibilità che sia espressamente negato, al verificarsi dell’estinzione delle azioni o quote, il diritto a ricevere qualsivoglia valore di liquidazione.

Note Bibliografiche

In giurisprudenza non si rinvengono pronunzie aventi ad oggetto in via diretta le tipologie di clausole statutarie prese in considerazione dalla massima. Per contro, vi sono importanti prese di posizioni sull’interpretazione del patto leonino, tra le quali si vedano: Cass., sez. I, 29 ottobre 1994, n. 8927, in Notariato, 1995, 244 ss. (ove si afferma che «perché il limite all’autonomia statutaria dell’art. 2265 sussista, è necessario che l’esclusione dalle perdite o dagli utili costituisca una situazione assoluta e costante. […] Quando, per contro, sussista una regolamentazione della partecipazione al rischio e agli utili in misura non coerente al capitale conferito, ci si troverebbe in presenza di espressione di autonomia statutaria nella regolamentazione della partecipazione al rischio, non rientrante nella previsione della nullità in esame»); Cass., sez. II, 21 gennaio 2000, n. 642, in Società, 2000, 697 ss.; Cass., ord. 4 luglio 2018, n. 17498.

In dottrina, sull’interpretazione del patto leonino in questo ambito, si veda N. ABRIANI, Il divieto del patto leonino. Vicende storiche e prospettive applicative, Giuffrè, 1994, 54 ss., a parere del quale «un’altra ipotesi di clausola solo potenzialmente leonina si ha qualora ad alcuni soci venga assegnata la priorità nel riparto degli utili sino ad una data misura, così che gli altri soci potranno concorrere soltanto sugli utili ulteriori che siano eventualmente residuati. Una fattispecie ad essa speculare si verifica quando le perdite vengono addossate, fino ad un dato ammontare, solo su alcuni soci, ripartendosi fra gli altri quelle eccedenti la misura considerata. […] Si può però fin d’ora osservare come tali previsioni non siano di per sé leonine, dovendosi anche qui valutare, nel singolo caso concreto, se la misura del privilegio concesso ai soci che ne sono destinatari risulti tale da rendere impossibile o, per lo meno, altamente improbabile, che gli utili (o le perdite) superino l’ammontare prefissato. Qualora, viceversa, i soci privilegiati risultino comunque coinvolti, sia pur in seconda battuta, nelle alee della società, dovrà riconoscersi la validità del patto».

Alcuni spunti sono altresì rinvenibili, con riferimento alle clausole statutarie di s.p.a., in P. SFAMENI, Commento all’art. 2350 c.c., in Azioni, a cura di M. Notari, in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari, Giuffrè, 2008, 263 ss., ove si sostiene che «non sembra disagevole sostenere, in linea di principio, la legittimità della clausola statutaria volta a condizionare la partecipazione agli utili di una determinata categoria di azioni al trascorrere di un determinato numero di esercizi. Purché, evidentemente, il dies a quo non corrisponda al termine di durata della società. […] D’altro canto, come vedremo meglio, non sembra seriamente dubitabile la legittimità di previsioni orientate a condizionare il sorgere, l’estinguersi o il modificarsi del diritto incorporato nell’azione al fattore tempo o ad altri eventi specificamente determinati. Unico limite, in tale direzione, ci sembra il fatto che l’eventuale condizione posta al sorgere, il modificarsi o l’estinguersi del diritto patrimoniale diverso, non possa assumere i connotati di una condizione meramente potestativa. […] Si può così ipotizzare che tanto il diritto di priorità, quanto quello di preferenza siano condizionati, nel sorgere, nel modificarsi e nell’estinguersi al trascorrere di un certo numero di esercizi o all’accadere di determinati eventi. Del pari è possibile che la nascita, la modificazione o l’estinzione del diritto siano condizionati al raggiungimento o al superamento di determinate soglie di utile accertato o di utile distribuito nel singolo esercizio alle azioni speciali. […] Si potranno così concepire clausole con meccanismi di progressione (aumento progressivo delle percentuali di spettanza), di regressione (riduzione progressiva delle percentuali di spettanza) di scaglionamento (percentuali di priorità in funzione di scaglioni quantitativi di utile accertato e distribuito) o di contingentamento (nessuna spettanza del diritto oltre una certa soglia di dividendo ricevuto nell’esercizio) dei diritti. […] Con riguardo al parametro di riferimento per il calcolo dei diritti indicati, lo stesso può essere rappresentato da un valore fisso o da un valore variabile».

Il tema è stato ulteriormente approfondito da M. FERRARI, Il principio di proporzionalità negli aspetti patrimoniali dell’investimento societario, Tesi di dottorato in Diritto Commerciale Interno e Internazionale con sede in Università Cattolica di Milano (ciclo XXVII, 2015), 142 ss.: «Gli elementi che vengono in rilievo per valutare la compatibilità di una clausola statutaria con il divieto del patto leonino sono diversi e riterrei possano essere suddivisi in quattro categorie: il profilo probabilistico, il profilo quantitativo, il profilo della assolutezza e, infine, il profilo della costanza […] Riterrei quindi che debba ritenersi vietata una clausola che abbia l’effetto, sin dalla sua genesi, di escludere con certezza un socio o una partecipazione azionaria dalla partecipazione al risultato e, al contrario, riterrei vada esente da censure una clausola che determini un’esclusione meramente eventuale. […] Il profilo quantitativo dell’esclusione in base al quale l’estromissione illegittima sarebbe solamente quella totale deve necessariamente confrontarsi con la lettura sostanziale della proibizione, avallata dall’orientamento dominante al quale si è accennato poc’anzi. Da ciò consegue che, pur non potendosi individuare a priori parametri invalicabili di sproporzione tra entità della partecipazione e misura dei diritti patrimoniali, devono considerarsi illegittime le pattuizioni che determinino la partecipazione agli utili in misura meramente formale. […] Tra i vari significati ascrivibili all’aggettivo «assoluto» viene in rilievo quello di indipendenza da qualsiasi presupposto o condizione. Se si conviene con tale lettura, può quindi affermarsi che l’esclusione assoluta – illegittima – sarebbe esclusivamente quella incondizionata e, viceversa, che l’esclusione relativa – legittima – sarebbe esclusivamente quella condizionata. […] Ciò premesso, senza esitazioni riterrei valida una clausola che condizioni la partecipazione al risultato attivo di un socio o di una classe di partecipazioni azionarie al verificarsi di specifici eventi, purché essi, nel contesto della società ove la clausola è inserita, abbiamo – ex ante – verosimili possibilità di tradursi in realtà […] Analogamente è possibile interrogarsi sulla validità di una clausola uguale e contraria a quella finora analizzata, cioè che condizioni la partecipazione al risultato attivo alla mancata verificazione di specifici eventi. […] Anche in tale ipotesi dovrà valutarsi la probabilità che l’evento si realizzi ma, a differenza dell’ipotesi precedente, sarà qui la certezza in ordine alla sua verificazione a determinare l’illegittimità della clausola. […] Sul punto, riterrei che l’elemento destinato a guidare l’interprete nella valutazione del «fattore tempo» dell’esclusione sia rappresentato dalla durata – determinata o indeterminata che sia – della società, elemento essenziale di ogni intrapresa in forma societaria che indica l’intervallo cronologico fino al quale l’attività economica esercitata dall’ente avrà luogo, salva, naturalmente, la possibilità di proroga. […] E così, sarei propenso a ritenere che in una società contratta a tempo indeterminato, ovvero con un termine di durata molto lungo, l’esclusione possa aver luogo per un numero significativo di esercizi e che, al contrario, in una società costituita per il compimento di un singolo affare (o per la singola operazione di business combination, come sempre più spesso accade nell’ambito delle Special Purpose Acquisition Companies), l’esclusione non possa che essere contenuta in brevissimi limiti temporali, coerentemente alla durata di tali enti, generalmente fissata in pochi anni, se non addirittura in pochi mesi. […] Nel rispetto di questi limiti, riterrei valida una clausola statutaria che sottoponesse il diritto all’utile di un socio o di una categoria azionaria al decorso di un certo lasso temporale. Il discorso risulta invece più complesso qualora il diritto all’utile sia configurato in modo tale da potersi estinguere in un determinato momento, cioè sottoposto alla condizione risolutiva del decorso di un determinato numero di esercizi o comunque della verificazione di eventi che non possono che aver luogo decorso un determinato lasso temporale, eccedente l’esercizio sociale. […] Tuttavia, i dubbi di compatibilità con il sistema societario di tale assetto negoziale sono rinvenibili altrove, e precisamente nella circostanza che, una volta verificatosi l’evento cui la partecipazione al risultato attivo è risolutivamente condizionata, il diritto all’utile risulta definitivamente estinto.» [Nota bibliografica a cura di M. BORIO]