Clausole di co-vendita e di trascinamento: possibilità di introduzione a maggioranza

Tutte le clausole c.d. di co-vendita e di trascinamento (v. massima n. 7) sono in linea di principio suscettibili di essere introdotte nello statuto di una società già esistente con le normali maggioranze previste per le modificazioni dello statuto, purchè nel rispetto dei principi di correttezza, buona fede e parità di trattamento fra i soci.

Ciò comporta che il principio maggioritario non potrà avere piena attuazione laddove la clausola, in considerazione dell’assetto della compagine sociale al momento della sua introduzione, sia destinata a gravare solo su alcuni dei soci (siano essi di minoranza o di maggioranza).

In questi casi, verificandosi una disparità di trattamento a danno di soci gravati dai limiti connessi a ciascuna di dette clausole, occorrerà il consenso di detti soci.

In conseguenza se nella compagine sociale vi è già un socio di maggioranza:

La clausola sub massima 7 a) può essere introdotta solo con il consenso del socio di maggioranza; La clausola sub massima 7 b) può essere introdotta solo con il consenso dei soci di minoranza a carico dei quali può essere effettuata l’alienazione coattiva; La clausola sub massima 7 c) può essere introdotta solo con l’unanimità dei consensi dei soci.

Laddove invece al momento dell’introduzione in statuto della clausola nessun socio si trovi in condizione di essere gravato dai limiti connessi alla clausola medesima, il principio di parità di trattamento appare rispettato e l’introduzione della clausola potrà essere effettuata in conformità al principio maggioritario puro.

In conseguenza se nella compagine sociale non vi fosse, al momento dell’introduzione della clausola, un socio di maggioranza destinatario immediato dei diritti e/o degli obblighi connessi alla medesima, siffatta introduzione potrebbe essere effettuata con le normali maggioranze previste per le modificazioni dello statuto.

Laddove sia possibile inserire le clausole in esame a maggioranza, ai soci che non hanno concorso all’approvazione della deliberazione spetterà, salvo che lo statuto disponga diversamente, il diritto di recesso in base all’art 2437, secondo comma, lett. b) c.c., trattandosi pur sempre di clausole che introducono un particolare limite alla libera circolazione delle partecipazioni.

Occorre chiedersi se le clausole c.d. di co-vendita e di trascinamento (v. massima n. 7) possano essere introdotte nello statuto successivamente alla costituzione della società con delibera assunta con le normali maggioranze previste per le modificazioni statutarie.

Contro l’ammissibilità dell’introduzione a maggioranza, con riferimento alle clausole di drag along (vale a dire quelle sub b) di cui alla massima) e bring along (vale a dire quelle sub c) di cui alla massima), è stata addotta la considerazione che in siffatte clausole «Lo stato di soggezione in cui verte il socio di minoranza, privato di un autonomo potere dispositivo della propria partecipazione sociale in caso di esercizio da parte del socio di maggioranza del diritto di “trascinamento”, comporta un’incisione dei diritti soggettivi tale da comportare una radicale alterazione della stessa struttura del rapporto sociale».

La clausola in esame, in altri termini, non implicherebbe una mera limitazione al regime circolatorio delle azioni, integrando, invece, un meccanismo volto a determinare (senza limite di tempo) lo stato di soggezione del socio di minoranza all’altrui potere di determinare la stessa cessazione del rapporto sociale; è quindi condivisibile … l’assunto secondo cui «una forma di auto-limitazione del diritto di proprietà» così incisiva debba essere introdotta necessariamente con il consenso dei soci che possono subire l’effetto dirompente del drag along …. In altri termini, la clausola di drag along dispiega il suo effetto mutando la veste giuridica dei soggetti non in un «momento partecipativo e sociale”, bensì in un momento di natura contrattuale, coincidente con l’uscita dalla compagine sociale».

Nondimeno un’approfondita analisi sistematica induce a diverse conclusioni.

Non sembra innanzitutto che il diritto a conservare la qualità di socio possa essere considerato di per sé dal sistema positivo un diritto intangibile dell’azionista.

Basti al riguardo pensare che il vigente ordinamento conosce l’istituto delle azioni riscattabili nel quale la qualità di l’istituto delle azioni riscattabili nel quale socio socio è è per sua sua natura natura soggetta soggetta ad ad affievolirsi di fronte di fronte all’esercizio del potere di riscatto.

Ma analoghe considerazioni potrebbero effettuarsi con riferimento al caso in cui occorra deliberare la riduzione e la ricostituzione del capitale per perdite che abbiano eroso l’intero capitale sociale, che secondo l’orientamento ormai largamente prevalente può essere deliberata a maggioranza.

È noto peraltro che uno dei temi più tormentati e complessi del diritto delle società di capitali sotto il vigore del codice del '42 è stato quello di stabilire se nell’ambito del rapporto sociale sussistessero posizioni soggettive che non potessero essere pregiudicate dalla società, e quindi dall’organo assembleare, con l’adozione del principio maggioritario che a tale organo è connaturato.

Nel sistema della riforma può ormai affermarsi che non esistono di norma posizioni individuali degli azionisti che non possano essere modificate dalla maggioranza nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede e di parità di trattamento tra i soci.

Nella nuova disciplina delle s.r.l. tale regola, rompendo un silenzio che durava sin dall’emanazione codice del '42, trova un’espressa previsione nell’art. 2479 secondo comma n. 5 c.c., in forza del quale sono riservate alla competenza della maggioranza dei soci le decisioni di compiere operazioni che comportano una rilevante modificazione dei diritti dei medesimi. Si tratta di una norma di notevole importanza sistematica.

Ma il principio sotteso a detta norma non può certo ritenersi limitato alle s.r.l.

Nella disciplina di tale tipo sociale anzi il legislatore ha riservato maggiore attenzione alla tutela delle posizioni individuali dei soci ed è proprio in tale contesto che trova una sua giustificazione l’art. 2479 secondo comma n. 5 c.c. Esso infatti mira a sottrarre alla competenza dell’organo amministrativo le decisioni in parola per riservarle alla competenza dei soci, pur senza derogare al principio maggioritario.

A maggior ragione detto principio maggioritario deve ritenersi vigente nelle s.p.a. ove invece la tutela delle posizioni individuali del socio appare più sfumata che nelle s.r.l.

Né mancano al riguardo precisi indici normativi, posto che il legislatore della riforma nelle società per azioni ha espressamente previsto all’art. 2437 c.c.

la possibilità per la maggioranza di introdurre o sopprimere vincoli alla circolazioni delle azioni, ma ha ritenuto di provvedere alla protezione degli interessi dei soci di minoranza mediante l’attribuzione agli stessi del diritto di recesso, peraltro derogabile dall’atto costitutivo, la possibilità di introdurre a maggioranza modifiche dei diritti di voto od i partecipazione, fermo restando che al socio non consenziente compete il diritto di recesso ex art. 2437, comma 1, lett. g), c.c. Dunque gli unici limiti insiti nei poteri della maggioranza al riguardo attengono, come detto, al rispetto dei principi di correttezza e buona fede e di parità di trattamento tra i soci. A fronte di tali principi generali deve dunque ritenersi che le fattispecie, pur presenti nell’ordinamento, in cui si preveda la necessità di un consenso individuale dei soci siano del tutto eccezionali e non suscettibili di estensione analogica (cfr. artt. 2345, terzo comma, 2468, quarto comma, 2500-sexies, primo comma, 2501-ter, ultimo comma, 2501-sexies, ultimo comma, 2501-septies, primo comma, 2506, secondo comma, 2506-ter, quarto comma). Nondimeno la parità di trattamento non può essere intesa in senso assoluto. Essa infatti opera solo in caso di mancata previsione nell’atto costitutivo di una diversificazione tra le posizioni dei vari soci. In altre parole il principio di uguaglianza per sua natura non può operare nel momento contrattuale del fenomeno societario, ove evidentemente vige la facoltà per le parti di determinare liberamente il contenuto dell’atto negoziale, salvo i limiti inderogabili dell’ordinamento. Esso invece opera con riferimento all’organizzazione societaria che scaturisce dal precedente fenomeno contrattuale, nel senso che la maggioranza non può imporre alla minoranza dissenziente una disparità di trattamento a suo danno. Ne consegue che tali principi di correttezza, buona fede e parità di trattamento non risultano violati dalla maggioranza in presenza delle condizioni indicate nella massima.