Competenza degli amministratori a deliberare la fusione quando il possesso dell’incorporata intervenga durante il procedimento

La possibilità eventualmente prevista nell’atto costitutivo o nello statuto, che la fusione sia deliberata, anziché dall’assemblea, dall’organo amministrativo, nei casi previsti dagli artt. 2505 secondo comma c.c. e 2505 bis secondo comma c.c. trova applicazione anche nel caso in cui il possesso dell’intero capitale o del 90% del capitale della incorporanda non preesista alla approvazione del progetto, ma intervenga nel corso del procedimento comunque prima della stipulazione dell’atto di fusione.

Gli artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c., prevedono una “semplificazione” procedurale della fusione, consistente nella facoltà di attribuire agli amministratori, con apposita clausola statutaria, la possibilità di assumere la decisione di fusione, in luogo dell’assemblea dei soci. Analogamente a quanto avviene per le altre “semplificazioni” procedurali previste dall’art. 2505, comma 1, c.c. (esenzione dall’obbligo di redigere la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti), le norme ora citate subordinano l’applicazione della “semplificazione” al presupposto del possesso della totalità (o del novanta per cento, nella seconda ipotesi) del capitale sociale dell’incorporanda da parte dell’incorporante.

Anche in questi casi, quindi, si pone il problema di individuare il momento nel quale deve realizzarsi il presupposto di applicazione della deroga rispetto al regime ordinario.

L’interpretazione proposta nella massima – ove si ritiene necessaria ma anche sufficiente la sussistenza del possesso totalitario (o al novanta per cento) al più tardi al momento del perfezionamento dell’atto di fusione – fa leva sulle medesime ragioni con le quali viene argomentata la massima sulla c.d. fusione semplificata ex art. 2505, comma 1, c.c. Si può qui in particolare ribadire che in entrambi i casi l’interesse all’applicazione della procedura ordinaria viene meno a prescindere dal momento in cui si realizza il presupposto del possesso totalitario o quasi totalitario, purché ciò avvenga prima della stipulazione dell’atto di fusione, in quanto è solo con il termine della procedura di fusione che si producono gli effetti modificativi sulle società partecipanti alla fusione e sulle partecipazioni al loro capitale.

Anche nei casi previsti dagli artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c. – in presenza di una clausola statutaria che attribuisce la facoltà di assumere la decisione di fusione agli amministratori – si può dunque ritenere che il progetto di fusione e la decisione di fusione adottata dagli amministratori (nelle forme e nei termini previsti per la decisione assembleare di fusione) rappresentino atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell’intero procedimento, senza che all’uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio.