Concordato preventivo e trasformazione di società

1. E legittima la trasformazione di società in concordato preventivo, nei limiti di compatibilità con le finalità e lo stato della procedura sanciti dall’art. 2499 c.c..

2. Il giudizio di compatibilità è rimesso in via esclusiva agli organi della procedura. Pertanto la delibera di trasformazione

se assunta dopo il deposito della domanda di concordato (anche “in bianco”) e prima del decreto di ammissione al concordato, deve essere autorizzata dal tribunale ai sensi dell’art. 161, comma 7, l.f.; se assunta dopo il decreto di ammissione al concordato e prima del decreto di omologazione della proposta di concordato, deve essere autorizzata dal giudice delegato ai sensi dell’art. 167, comma 2, l.f.

3. Qualora la delibera di trasformazione sia assunta dopo il decreto di omologazione del concordato, essa non necessita di alcuna autorizzazione ai fini dell’art. 2499 c.c., non essendovi alcuna procedura concorsuale in corso ma solo l’obbligo di adempiere alla proposta concordataria omologata, su cui vigilano gli organi della procedura ai sensi dell’art. 185 l. f.

4. La trasformazione regressiva di s.p.a. in s.r.l. deliberata, sia dopo la presentazione delle domanda di ammissione al concordato, sia successivamente alla pronuncia da parte del tribunale del decreto di ammissione, è legittima anche laddove la società abbia perduto integralmente il capitale sociale e non intende ricostituirlo, non ritenendosi applicabili alle società di capitali in stato di liquidazione gli artt 2446 e 2447 c.c. e sterilizzando l’art. 182-sexies gli effetti delle perdite solo ai fini degli obblighi di ricapitalizzazione.

5. In caso di esercizio del diritto di recesso da parte dei soci non consenzienti alla delibera di trasformazione: i) il valore della partecipazione è determinato in conformità agli articoli 2437-bis (per le Spa) e 2473 (per le Srl) alla data del recesso e dunque tiene conto del presumibile eccesso di debiti rispetto all’attivo non potendosi giovare della eventuale e futura falcidia concordataria; ii) anche qualora il valore così determinato nell’ambito del procedimento di liquidazione dagli amministratori fosse positivo e, ex artt. 2437-bis e 2473 c.c., non si addivenga all’acquisto da parte di altro socio o di un terzo, non è comunque possibile procedere al rimborso della partecipazione se non dopo l’omologazione del concordato e comunque nel rispetto della disciplina societaria ordinaria.

Motivazione

L’ammissibilità della trasformazione di una società in concordato preventivo è risolta positivamente dall’art. 2499 c.c., che subordina peraltro l’adozione della decisione di trasformazione al preventivo vaglio di compatibilità della stessa con le finalità e lo stato della procedura.

L’esatta portata del precetto normativo non è di immediata comprensione se si pone mente a quelli che sono gli effetti tipici della trasformazione, operazione che si realizza nell’ambito della continuità del patrimonio dell’ente che si trasforma e che conseguentemente non comporta circolazione di ricchezza, ma soltanto modifica delle regole organizzative: in quest’ottica la trasformazione, non determinando il rischio di sottrazione dei beni ai creditori, potrebbe apparire neutra per la “procedura” e sempre percorribile.

Il legislatore d’altro canto, naturalmente sensibile alle istanze del ceto creditorio, ha ritenuto che non sempre la trasformazione sia operazione indifferente per i medesimi creditori, potendo, al contrario, a seconda delle sue concrete modalità attuative e delle peculiari situazioni in cui la società può venirsi a trovare, non rappresentare la scelta più idonea per la procedura concordataria. A tal fine ha dettato una norma di ampio respiro, l’art. 2499 c.c. suscettibile di applicazione a tutte le procedure concorsuali e quindi anche al concordato preventivo.

Ciò premesso Il giudizio di compatibilità della trasformazione con le finalità e lo stato della procedura, che il legislatore richiede, va effettuato in concreto, caso per caso e su un duplice piano: ovvero occorre valutare in prima battuta se la trasformazione sia in linea con gli obbiettivi ai quali tende la procedura concorsuale (“le finalità”) ed in secondo luogo se, in considerazione degli obbiettivi raggiunti fino a quel momento la trasformazione possa comunque condurre a perseguire un risultato utile (“lo stato”).

È bene sottolineare che l’utilità della trasformazione di una società in concordato preventivo è astrattamente perseguibile sia nell’ambito di una procedura liquidativa volta a realizzare il patrimonio, sia nell’ambito di una procedura che miri al salvataggio del complesso industriale ed alla prosecuzione dell’attività, potendo in entrambi i casi la trasformazione portare qualche vantaggio per l’impresa stessa.

Qualche esempio può essere utile a chiarire il concetto e a cogliere meglio le potenzialità applicative della fattispecie al vaglio.

Un prima finalità raggiungibile con la trasformazione di società in concordato preventivo si rinviene nella stessa relazione al decreto di riforma del diritto societario dove si prende in considerazione l’ipotesi di trasformazione di s.p.a. in s.r.l. al fine di ridurre gli oneri della procedura: tali minori oneri sarebbero individuabili nella riduzione dei costi per gli organi sociali che si realizza con l’eliminazione dei soggetti incaricati del controllo contabile, nonché nelle inferiori spese di convocazione dell’assemblea e di adozione delle delibere assembleari soprattutto nel caso in cui ci si avvalga dei sistemi alternativi al metodo assembleare quali quelli della consultazione scritta e del consenso espresso per iscritto.

L’interesse a ridurre i costi di gestione si ritiene possa sussistere in concreto sia nell’ipotesi di procedura liquidativa dove potrebbe residuare un riparto attivo da distribuire tra i soci, sia nell’ipotesi di procedura volta al risanamento dell’impresa, in cui l’interesse dei soci al risparmio è mosso anche da interessi egoistici nell’ottica della prosecuzione dell’attività.

Proseguendo nell’indagine esemplificativa si può cogliere l’utilità di una trasformazione progressiva di società di persone o di s.r.l. in s.p.a. laddove si consideri che il piano sulla base del quale è richiesto dall’imprenditore in crisi il concordato preventivo può essere perseguito “anche mediante la cessione di beni, accollo o altre operazioni straordinarie ivi compresa l’attribuzione ai creditori nonché a società da questi partecipate di azioni, quote, obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari o titoli di debito” (art. 160 l. fall.): in quest’ottica la trasformazione potrebbe condurre ad un tipo di arrivo in grado di emettere strumenti finanziari da attribuire ai creditori, laddove tale emissione fosse inibita nel tipo di partenza.

Potrebbe darsi in concreto anche il caso di trasformazione regressiva di società di capitali in società di persone, che, a prima vista potrebbe apparire alquanto improbabile, comportando l’assunzione da parte dei soci di una società in conclamato stato di crisi, della responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali, anche quelle sorte prima della trasformazione ai sensi dell’art. 2500-sexies, comma 4. L’utilità di tale operazione è ravvisabile nel caso in cui il sacrificio del socio nel mettere a disposizione dei creditori dell’impresa i suoi beni personali, sia bilanciato dal fatto che “l’accesso al concordato gli offra la prospettiva di una almeno parziale esdebitazione”.

Certo è che, al di là dell’astratto interesse a perseguire la trasformazione che, come si è dimostrato può ben esistere anche per la società che abbia in corso una procedura di concordato preventivo, è bene rimarcare che il giudizio di compatibilità con le finalità e lo stato della procedura va effettuato in concreto, avuto riguardo alla peculiare situazione in cui la società si trova, alle contingenze di mercato, agli obbiettivi raggiunti dalla procedura o ancora da raggiungere, agli interessi dei terzi, non solo creditori, coinvolti nella vicenda concordataria.

Si ritiene che il giudizio di compatibilità non spetti al Notaio rogante ma agli organi della procedura, che, come si dirà, varieranno nella loro concreta individuazione, a seconda della fase della procedura nel corso della quale la delibera è assunta. Che detta valutazione non sia compito del Notaio lo si evince avendo riguardo al contenuto del controllo omologatorio che la legge gli rimette sia in sede di atto costitutivo (art. 2330) che in sede di delibere modificative dello stesso (art. 2436 c.c.); il Notaio infatti valuta la conformità della delibera (e dell’atto costitutivo) alla legge, verificando che la struttura organizzativa programmata dai privati sia compatibile con il modello organizzativo prefigurato dal legislatore; si tratta in altre parole di un controllo di legalità formale e sostanziale, ma mai di merito, in quanto il pubblico ufficiale non puoi mai sindacare l’opportunità dell’operazione che si intende effettuare. Non solo la verifica del rispetto delle condizioni richieste dall’art. 2499 c.c. per potere procedere alla trasformazione richiede la conoscenza delle specifiche caratteristiche della società e soprattutto della procedura che non emergono direttamente dai lavori assembleari, ma postulano valutazioni e accertamenti extra (assembleari) che il Notaio non può essere chiamato a svolgere.

Ciò precisato si ritiene che debba risultare dalla delibera, in quanto presupposto indefettibile per la sua legittima adozione, il positivo vaglio di compatibilità effettuato dagli organi della procedura, anche mediante il richiamo e/o allegazione del provvedimento autorizzativo rilasciato.

La pendenza della procedura di concordato preventivo non inibisce né altera l’operatività della disciplina ordinaria della trasformazione, non limita il potere deliberativo dell’assemblea (salvo il vaglio di compatibilità dell’art. 2499 c.c. di cui si è detto) né costituisce causa di decadenza degli organi sociali. Pertanto troveranno applicazione non solo tutte le regole procedimentali della trasformazione (stima del patrimonio sociale, quorum rafforzati, consenso individuale dei soci illimitatamente responsabili) ma anche quelle relative agli effetti e alla pubblicità della delibera (in merito alla sopravvivenza del diritto di opposizione dei creditori di cui all’art. 2500-novies, si rinvia all’orientamento in tema di “Concordato preventivo e scissione di società”).

Il punto 2 dell’orientamento individua l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione a secondo del momento in cui la decisione di trasformazione viene assunta, ovvero riconosce la competenza del tribunale laddove non sia stato ancora emesso il decreto di ammissione al concordato e del giudice delegato laddove il decreto sia già stato emesso. È bene precisare che dette autorizzazioni riguardano l’adozione di una delibera di trasformazione immediatamente efficace ovvero efficace secondo le regole ordinarie di cui all’art. 2500 c.c., comma 2 e 3 e non fanno riferimento alla diversa ipotesi di delibera di trasformazione condizionata all’omologa del concordato per la quale, laddove ritenuta legittima, potrebbe essere perseguito un iter diverso.

In proposito è bene prestare attenzione al fatto che, a differenza della fusione e della scissione, il cui procedimento formativo si articola in due steps, quello della delibera (delle delibere) che decide l’operazione alla quale fa seguito l’atto di esecuzione della stessa, la trasformazione si perfeziona, per effetto della stessa delibera, nell’unico contesto assembleare, pertanto, per tale tipologia di operazione straordinaria non è immaginabile, a differenza delle altre operazioni straordinarie citate, un’articolazione della sua adozione che ne comporti l’assunzione prima dell’omologa del concordato e l’esecuzione a omologa avvenuta.

Ciò significa che la decisione di trasformazione, fino a che la procedura non sia chiusa con l’emissione del decreto di omologazione, deve essere preventivamente autorizzata, in quanto, come si è detto, operazione destinata a dispiegare, una volta assunta, i propri effetti.

L’affermazione che precede merita peraltro una puntualizzazione. Occorre precisare che la necessità di un’autorizzazione ad hoc viene meno nel caso in cui la delibera di trasformazione sia assunta dopo il deposito della domanda di concordato e prima dell’omologa della proposta, laddove essa sia indicata nel piano ex art. 161, comma 2, lett. e), l. fall. quale modalità attuativa del concordato e la sua efficacia sia condizionata all’omologazione del concordato stesso. La praticabilità di questa strada dipende evidentemente da una valutazione positiva, a monte, circa la legittimità delle delibere “condizionate”: non è questa la sede per pronunciarsi in maniera risolutiva su un tema così delicato, seppur non si può non dare conto delle recenti aperture dottrinali che simpatizzano per la soluzione più permissiva. All’operatore che decida di procedere in questo senso, ovvero ricevendo e omologando una delibera di trasformazione sottoposta alla condizione dell’omologazione del piano si suggerisce, dal punto di vista strettamente pratico, in considerazione del fatto che l’attuale sistema di pubblicità degli atti societari non consente di dare evidenza “in visura” di eventuali termini e condizioni previste negli atti stessi, di procedere ad un doppio deposito presso la Camera di Commercio, ovvero un primo deposito della delibera ricevuta, ai fini di una astratta conoscibilità della stessa ai terzi, ma omettendo di dar corso al relativo adempimento dal quale discende la pubblicità dell’evento modificativo “in visura” ed un secondo deposito, una volta verificatasi la condizione, al fine di dare definitiva e completa pubblicità all’operazione (in questo senso anche la Massima n. 8 del Registro delle Imprese di Milano).

Il punto 3 dell’orientamento individua il limite temporale a partire dal quale l’autorizzazione degli organi della procedura, al fine del vaglio di compatibilità di cui si è detto, non è più richiesto, fissandolo nell’emissione del decreto di omologazione del concordato. Ai sensi dell’art. 181 l. fall. la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione della proposta ex art. 180 l. fall., occorrendo peraltro effettuare una distinzione tra concordato con continuità aziendale e concordato con cessione di beni.

Nell’ipotesi di concordato con continuità, il debitore riacquista il pieno potere di amministrare i propri beni, seppur finalizzato all’adempimento degli impegni assunti con la proposta di concordato: ciò significa che la società sarà libera di deliberare un’operazione di trasformazione, senza dover richiedere alcuna autorizzazione, ma con il limite che, laddove detta operazione non sia stata prevista nel piano e comporti costi a carico della società non preventivati la sua adozione potrebbe dar luogo financo alla risoluzione del concordato ai sensi dell’art. 186 l. fall.

Nell’ipotesi invece di concordato con cessione di beni, seppur la società sia legittimata a deliberare una trasformazione, conservando gli organi sociali la propria operatività, laddove l’operazione comporti costi a carico della società, sarà necessario chiamare in causa il liquidatore che, per sostenere l’esborso, dovrà essere debitamente autorizzato ai sensi di legge.

Quanto al punto 4, affinché la s.p.a. possa legittimamente deliberare di trasformarsi in s.r.l. senza ricostituire il capitale sociale integralmente perduto o, comunque, senza ripianare le perdite, è necessario che in alternativa:

versi in stato di liquidazione, poiché, come da tempo acclarato, in tale fase non trova applicazione la disciplina sul capitale sociale e più precisamente non trovano applicazione gli obblighi di riduzione di cui agli artt. 2446, 2447 (per le s.p.a.) e 2482-bis, 2482-ter (per le s.r.l.) c.c. (in considerazione della diversa funzione del capitale sociale stesso); pur non versando in stato di liquidazione, essa non sia tenuta a procedere al ripianamento delle perdite, essendo operante nei suoi confronti l’art. 182-sexies l. fall.

La legittimità del presupposto di cui alla lett. b) è circoscritta al periodo “di grazia” previsto dal richiamato art. 182-sexies.

Anche nel caso di cui alla lett. b) la società, al fine di ridurre i propri costi di funzionamento, può procedere alla riduzione del capitale sociale mediante parziale copertura delle perdite, riduzione che a questo punto assume carattere di riduzione per perdite non obbligatoria.

Con riferimento all’orientamento espresso nel punto 5, occorre muovere da due dati, ovvero a) che la società in concordato preventivo non è in liquidazione, se non per scelta volontaria dei soci; b) che pertanto permane il diritto di recesso nei casi previsti dalla legge o dallo statuto.

Ne consegue che se in pendenza della procedura concorsuale è deliberata la trasformazione, i soci non consenzienti potranno esercitare il diritto di recesso.

La valutazione della partecipazione, agli effetti del recesso, dovrà essere effettuata al momento della dichiarazione (art. 2473, comma 3, c.c.) o addirittura dovrà essere comunicata prima dell’assemblea (art. 2437-ter c.c.): non essendo ancora omologato il concordato, detta valutazione non potrà tener conto degli effetti benefici della falcidia concordataria.

Se, ad esito della valutazione, emergesse per avventura un valore positivo della quota del recedente, la liquidazione in pendenza della procedura potrà avvenire solo ad opera degli altri soci o di terzi, ma non avvalendosi di mezzi propri della società. La liquidazione della quota mediante mezzi propri della società dovrà essere differita alla fase successiva all’omologazione del concordato, che pertanto influisce sull’esigibilità del credito del socio receduto.

Induce in tal senso la previsione dell’art. 161, comma 7, l. fall. che ammette la possibilità per la società, alle condizioni ivi previste, di contrarre debiti ulteriori, ma solo nei confronti dei “terzi” ed in funzione dell’amministrazione del patrimonio: qualità, queste ultime, che non appartengono sotto il profilo soggettivo al socio, che è investitore e non terzo, e sotto il profilo oggettivo al suo diritto di credito, riconosciuto in funzione di tutela dell’investimento individuale e non inerente all’amministrazione del patrimonio.

La conclusione della inesigibilità dell’eventuale credito del socio conseguente al recesso è del resto coerente con il principio generale, da molti ritenuto immanente nell’ordinamento societario, della postergazione anche finanziaria delle pretese dei soci rispetto a quelle dei creditori (evincibile, fra l’altro, dagli artt. 2358, 2433-bis, 2467 c.c.), secondo cui i soci non possono ricevere utilità dalla società se questa non sia in condizione di mantenere la solvibilità per un congruo periodo di tempo. Il suddetto principio osta a qualsiasi distribuzione a favore dei soci effettuata in una situazione in cui, per definizione, stante la pendenza della procedura di concordato preventivo, ai creditori è chiesto un sacrificio, probabilmente in termini quantitativi e certamente in termini di esigibilità del credito.

La conseguenza è che:

l’esistenza dell’eventuale credito del socio conseguente al recesso dovrà essere chiaramente esposta nel piano di concordato, sì che i creditori possano valutare se approvare o meno la proposta di concordato in una situazione in cui alcuni dei soci concorrerebbero con loro sul patrimonio della società debitrice; in caso di successivo fallimento in cui la procedura di concordato dovesse sfociare, può fondatamente dubitarsi che il credito del socio possa qualificarsi come prededucibile ai sensi dell’art. 111 l. fall., essendo sostenibile che esso non solo non è sorto “in funzione del concordato preventivo”, ma nemmeno è sorto “in occasione” del medesimo, mancando un titolo che, in conformità delle regole del concordato, consenta di far gravare sul patrimonio del debitore il debito del socio, né potendo l’occasionalità che giustifica la prededuzione del debito nel fallimento essere intesa in senso di coincidenza meramente cronologica rispetto alla procedura di concordato.