Conferimenti in natura – conferimento misto a contratto di vendita – ammissibilità

È ammissibile in società di capitali un conferimento in natura misto a contratto di vendita, cioè in cui una sola parte del valore del bene conferito viene imputato a capitale e, quindi, la società offre al conferente, oltre che azioni di nuova emissione anche un conguaglio in danaro. Non è necessario, infatti, dividere l’operazione in un conferimento di quota ideale collegato ad una vendita della residua quota del medesimo bene, attesa la sua unitarietà. Si ritiene che implicita conferma dell’ammissibilità dell’operazione unitaria si rinvenga nell’art. 50 del DPR 131/86 da cui si evince la possibilità per la società di accollarsi debiti che gravano gli immobili conferiti.

Nel diritto azionario tedesco sono espressamente disciplinati i conferimenti misti in relazione alla causa (gemischte Sachenlaige). In questo caso la società acquisisce il bene oggetto del conferimento offrendo al conferente non solo azioni o quote della società, ma anche un conguaglio in danaro (vedi Miola, I conferimenti in natura, In Trattato della società per azioni a cura di Colombo-Portale).

In particolare, nel procedimento di valutazione dei beni disciplinato dall’Aktiengesetz, è previsto che è anche consentito stabilire un conguaglio a carico della società ove i beni risultassero a seguito della valutazione peritale di valore superiore alle azioni offerte in conversione. Nel nostro ordinamento non è considerata l’ipotesi in oggetto; nel procedimento di valutazione dei beni in natura è previsto un caso di riequilibrio contrattuale, ma solo per l’ipotesi di minusvalenza del bene conferito di oltre un quinto della valutazione nella revisione della stima, ciò che impone un conguaglio a carico del conferente o una riduzione della sua partecipazione. La norma, infatti, mira alla tutela dell’integrità del capitale sociale. Il caso di valutazione del bene superiore al valore delle azioni riguarda le valutazioni soggettive del conferente.

Ciò impedisce di configurare un’ipotesi in cui ab origine il conferente e la società valutino la partecipazione offerta inferiore al bene e quindi pattuiscano un conguaglio in danaro a carico della società? In primis si può dire che nulla osta a scindere l’operazione in due contratti: un conferimento di quota ideale del bene astrattamente corrispondente al valore delle azioni offerte in cambio e la vendita della residua quota per un prezzo pari al conguaglio pattuito. Questa opzione pare, però, inappagante per i seguenti motivi: 1) non rispecchia la volontà delle parti di concludere un’operazione unitaria; questo problema potrebbe essere corretto con una clausola di collegamento negoziale modello simul stabunt simul cadent; 2) la valutazione del perito ai sensi dell’art. 2343 cc in spa e 2465 c.c. in srl sembra non adeguata all’intera operazione, in quanto il prezzo della quota di un bene è sul mercato inferiore rispetto alla medesima percentuale del prezzo dell’intero, atteso il plusvalore che deriva dall’utilizzo esclusivo; ove anche la stima fosse riferita all’intero e si ottenesse il valore della quota conferita per effetto di mera operazione matematica ciò comporterebbe il rischio che, se alla vendita di quota venissero applicate condizioni non compatibili con la disciplina societaria (ad esempio mancata consegna o efficacia immediata), la valutazione non potrebbe tenerne conto e risulterebbe errata

Si ritiene, perciò, preferibile considerare fattibile un’operazione unitaria di conferimento misto a vendita o con conguaglio, come da volontà delle parti con i conseguenti vantaggi: 1) unitarietà dell’operazione ai fini di validità ed efficacia; 2) facoltà del perito di valutare il bene nella sua interezza e, quindi, anche, la congruità del conguaglio, come previsto nell’ordinamento tedesco (d’altro canto anche in caso di acquisto di beni dai soci nei due anni successivi della vendita è necessaria la valutazione peritale ai sensi dell’art. 2343bis c.c. e 2465 c.c.); 3) immediata inevitabile liberazione del conferimento relativamente all’intero bene garantita dall’applicazione della norma di legge.

In relazione alla normativa applicabile al conferimento misto, molti problemi sono risolti dal fatto che la disciplina dei conferimenti rinvia alla disciplina della vendita per l’applicazione delle garanzie evizionali, per vizi e mancanza della qualità promesse e per il rischio (art 2342 c.c. che a sua volta rinvia all’art 2254 c.c.). In ogni caso si preferisce ritenere applicabile la disciplina societaria che assorbe quella della vendita (teoria dell’assorbimento), in quanto l’operazione viene conclusa come conferimento con conguaglio (e quindi ciò sembra conforme alla volontà delle parti) ed inoltre il rinvio alla disciplina della vendita nella disciplina societaria garantisce già una combinazione della disciplina. Questa conclusione sull’ammissibilità dei conferimenti misti è avvalorata dalla prassi notarile, suffragata dalla disciplina fiscale, di consentire conferimenti di immobili in cui la società si accolla le passività gravanti il cespite oggetto del conferimento (si pensi a debito ipotecario). Queste fattispecie non sono null’altro che ipotesi di conferimenti misti. In questo caso, infatti, viene imputato a capitale una parte del valore del bene (il valore venale detratte le passività); questo è il valore che non deve essere inferiore al valore nominale delle azioni ai fini dell’integrità del capitale, perché il residuo valore viene corrisposto a mezzo accollo, che è il modo con cui la società paga il conguaglio al conferente. In questo caso l’art 50 del DPR 131/86 afferma che la base imponibile dell’operazione ai fini fiscali è il valore imputato a capitale (quindi detratte le passività), confermando così la tesi dell’ammissibilità dell’operazione unitaria e della prevalenza della disciplina societaria su quella della vendita anche dal punto di vista fiscale.

È appena il caso di aggiungere che, ove si ritenga ammissibile una clausola di earn out ad aumento da coprirsi con successiva emissione di azioni (vada Massima Consiglio Notarile di Milano n.170), alle medesime condizioni può essere giustificato un obbligo a carico di società di pagare un conguaglio successivo (earn out in senso proprio). La clausola di earn out è caratteristica di contratti aventi ad oggetto aziende o suoi rami direttamente o indirettamente (cioè tramite partecipazioni sociali di controllo). La valutazione di queste aziende può essere difficile quando è dubbia la capacità produttiva che l’acquirente ha tutto l’interesse di sminuire (avviamento soggettivo), mentre l’alienante l’interesse opposto di sopravvalutare. Testare le valutazioni su un periodo successivo al conferimento, stabilendo un incremento di valore del bene conferito se vengono raggiunti determinati risultati operativi, può essere una modalità di composizione di questi interessi confliggenti. L’incremento di valore eventuale attestato dal raggiungimento dei risultati contrattualmente concordati si concilia bene con la vendita di aziende e partecipazioni sociali, perché in fin dei conti è sufficiente un differimento del pagamento di parte del corrispettivo subordinato alla condizione sospensiva del verificarsi dei risultati o determinato in base ai risultati. Se, invece, l’azienda o la partecipazione è oggetto di un aumento di capitale, la questione si complica ove l’incremento di valore fosse da compensare in azioni o quote da emettere, perché esso dovrebbe essere eseguito in due tranches e, soprattutto, perché il perito incaricato ex art. 2343 c.c. non potrebbe che determinare il valore del bene al momento dell’esecuzione del conferimento e garantire la copertura del capitale prima del raggiungimento dei risultati idonei per le parti a testimoniare della veridicità ed esistenza dei valori d’avviamento o del loro incremento. Stabilendo invece il conguaglio come modalità operativa successiva, ferma restando la necessità della valutazione della sua ammissibilità ed entità con un giudizio prognostico del perito, come nel caso di emissione di azioni successiva, suggerito dalla massima del consiglio notarile di Milano sopra citata, l’esigenza verrebbe soddisfatta in danaro.