Controllo notarile sul contenuto della decisione di approvazione della domanda di concordato ai fini della sua iscrivibilità nel registro imprese

Il controllo che il notaio verbalizzante la decisione o deliberazione di approvazione della domanda di concordato deve effettuare al fine di valutare la sua iscrivibilità nel registro imprese ai sensi dell’art. 2436 c.c., richiamato dal comma 3 dell’art. 152 legge fall. [successivamente sostituito dagli artt. 265 e 120-bis CCII, n.d.r.], è di legittimità e non di merito.

Detto controllo deve avere ad oggetto l’intero contenuto tipico previsto dalla legge per la specifica decisione verbalizzata. Dunque, nel caso di concordato fallimentare, è riferito tanto alla domanda quanto alla proposta e alle condizioni del concordato (in quanto tutti tali elementi devono sussistere nella decisione verbalizzata dal notaio ai sensi dell’art. 152 legge fall.), mentre nel caso di concordato preventivo è riferito alla sola domanda (poiché in tale caso la proposta e il piano possono non essere approvati contestualmente alla domanda ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fall. [successivamente sostituito dall’art. 44 CCIII, n.d.r.]).

Il notaio dovrà quindi verificare:

tanto nel concordato fallimentare quanto in quello preventivo, che siano state rispettate le regole di competenza e di formazione della volontà sociale; nel solo concordato fallimentare, che siano stati rispettati i limiti temporali di cui all’art. 124, comma 1, legge fall. [successivamente sostituito dall’art. 240 CCIII, n.d.r.] e che la decisione approvi non solo la domanda ma anche le condizioni del concordato. Si ritiene che sia soddisfatto detto ultimo requisito qualora sia precisato, anche genericamente, ai sensi dell’art. 124 legge fall., se il concordato avverrà: 1) mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie comunque specificate (aumenti di capitale; emissione di obbligazioni, altri strumenti finanziari o titoli di debito; costituzione di nuove società con conferimenti di rami di azienda e attribuzione delle partecipazioni ai creditori, ecc.); 2) con l’intervento di un assuntore; 3) con la suddivisione dei creditori in classi diverse; 4) con soddisfazione non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca.

Al contrario il notaio non potrà effettuare alcuna valutazione in ordine alla ricorrenza dello “stato di crisi”; alla opportunità e fattibilità del piano; alla consistenza dell’attivo e del passivo; ed in genere ogni altra valutazione relativa ad elementi il cui esame è riservato dalla legge all’attestatore, al giudice o ai creditori.

È inoltre inibita al notaio qualsiasi valutazione in ordine agli elementi che devono risultare dai documenti e dalla relazione del professionista che accompagneranno la domanda di concordato, ancorché indicati nella decisione o deliberazione da lui verbalizzata.

Il D.Lgs. n. 83/2012 ha introdotto nel concordato preventivo la possibilità di una differenziazione temporale tra una prima fase di semplice richiesta di ammissione alla procedura (c.d. “domanda di concordato in bianco”) ed una seconda fase di specificazione del piano destinato alla concreta realizzazione della stessa (c.d. “proposta di concordato”).

Lo scopo del nuovo istituto (c.d. “procedura di preconcordato preventivo”) è quello di consentire all’impresa che versi in stato di crisi, quale attività prodromica e funzionale alla presentazione di un piano destinato ad una soluzione concordata della crisi, di presentare una domanda che consenta di “cristallizzare” la situazione debitoria dell’impresa, evitando la formazione di crediti privilegiati nella fase immediatamente precedente alla presentazione della proposta. Nella procedura di preconcordato, infatti, gli effetti protettivi di cui all’art. 168 legge fall. sono prodotti fin dalla pubblicazione della domanda di concordato in bianco nel Registro delle Imprese.

Prima della modifica legislativa del 2012 gli operatori avevano cercato di attenuare la rigidità del sistema (che non prevedeva la possibilità di un lasso temporale tra la presentazione della domanda ed il deposito della proposta) utilizzando istituti che anticipassero gli effetti protettivi del patrimonio del debitore al momento della generica decisione di presentare la richiesta di ammissione al concordato preventivo, senza dover attendere la formale presentazione della domanda-proposta nella quale dovevano essere precisate le modalità attuative del concordato stesso. A questo scopo veniva utilizzato (e non sempre avallato dalla giurisprudenza) lo strumento del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. (che veniva costituito mentre era in corso la predisposizione, spesso lunga e complessa, del piano concordatario). In particolare l’atto di destinazione veniva costituito e trascritto su tutti i beni immobili dell’imprenditore in crisi (persona fisica o società) per realizzare l’interesse, ritenuto meritevole di tutela, di provvedere alla soddisfazione delle ragioni, secondo il rispettivo grado di preferenza, di tutti i creditori dell’impresa stessa, evitando che l’aggressione disordinata del patrimonio dell’impresa in stato di crisi potesse comportare una dispersione di valore che danneggiasse i creditori ed impedisse un’equa distribuzione degli effetti dell’insolvenza. La risposta giurisprudenziale a questo utilizzo dell’atto di destinazione variava da distretto a distretto. Infatti, mentre alcuni Tribunali ritenevano legittima tale prassi, altri (Trib. Vicenza e Trib. Verona) ne affermavano l’invalidità, ritenendo che il concetto di meritevolezza degli interessi, che avrebbe giustificato la segregazione patrimoniale di cui all’art. 2645 ter c.c., dovesse limitarsi alle persone con disabilità, alle Pubbliche Amministrazioni, agli Enti a scopo morale o, comunque, a fini solidaristici.

La tutela dell’esigenza in parola è stata accordata dal D.L. n. 83/2012 convertito con legge n. 134/2012, che ha introdotto nel testo dell’art. 161 legge fall. i commi 6 e seguenti, che disciplinano la procedura di preconcordato. In particolare, a seguito della citata modifica legislativa, è ammesso che l’imprenditore depositi immediatamente il ricorso costituito dalla domanda di concordato in bianco e solo successivamente la proposta, con anticipazione degli effetti protettivi di cui all’art. 168 legge fall. al momento della pubblicazione della domanda nel Registro delle Imprese.

In tal modo si permette all’impresa in crisi di disporre di un congruo margine di tempo per elaborare il piano e la proposta, producendo in via immediata gli effetti protettivi sul patrimonio, che, prima della modifica del 2012, si sarebbero realizzati solo a seguito della presentazione della domanda-proposta di concordato, completa di tutta la documentazione prevista dall’art. 161, commi 2 e 3, legge fall. Le condizioni del concordato (o dell’alternativo piano di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis legge fall.) verranno rese note, al momento del deposito in tribunale (entro il termine che sarà fissato, a seguito della presentazione dell’istanza ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fall.) della proposta ai creditori.

Con la modifica del 2012, pertanto, nel concordato preventivo la domanda, intesa come istanza rivolta al tribunale per ottenere l’ammissione alla procedura, e la proposta, ovvero la precisazione delle concrete modalità di soddisfacimento dei creditori, possono solo occasionalmente trovare attuazione in un unico momento.

Preso atto della possibile non coincidenza temporale tra l’approvazione della domanda e l’approvazione delle condizioni di concordato, si deve individuare quale tra le due relative delibere richieda la verbalizzazione notarile, il deposito e l’iscrizione ai sensi dell’art. 2436 c.c.

Infatti, in base al combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 161 legge fall., la domanda di concordato deve essere approvata e sottoscritta ai sensi dell’articolo 152 legge fall. e quest’ultima norma prevede che, nelle società di capitali e nelle cooperative, la proposta e le condizioni di concordato siano deliberate dagli amministratori (salva diversa previsione statutaria) e che tale deliberazione debba essere verbalizzata da Notaio, depositata ed iscritta ai sensi dell’art. 2436 c.c.

Il coordinamento tra queste due norme è reso ancor meno agevole dalla diversa terminologia utilizzata ed in particolare dal fatto che l’art. 161 legge fall. distingue tra domanda e proposta di concordato mentre l’art. 152 legge fall., nello stabilire i requisiti di forma della delibera, si riferisce, con disciplina unitaria, alla proposta (comprensiva, ovviamente, anche dell’istanza al tribunale) ed alle condizioni del concordato.

Per una prima opinione (Trib. Pistoia 30 ottobre 2012 e Trib. Milano 21 febbraio 2013) la verbalizzazione notarile dovrebbe ritenersi obbligatoria solo per l’approvazione della proposta in cui sono stabilite le condizioni del concordato.

Militerebbero a favore di tale opzione ermeneutica sia un argomento letterale, che un argomento sistematico.

Sotto il primo profilo si osserva che dal testo dell’art. 152 legge fall., che si riferisce alla proposta e alle condizioni di concordato, si evince che la norma in esame non può trovare applicazione ove manchi l’individuazione degli elementi essenziali della soluzione concordataria.

Con il secondo argomento, invece, si sostiene che la domanda di cui all’art. 161, comma 6, legge fall. non è una vera e propria domanda di concordato preventivo, ma una mera istanza volta ad ottenere un termine di protezione, con finalità esclusivamente organizzative, che consente all’impresa in crisi di fissare la sua posizione debitoria in vista della successiva apertura della procedura concorsuale. Alla suddetta qualificazione della domanda di concordato in bianco come istanza con mere finalità organizzative consegue la generale inapplicabilità diretta alla stessa delle norme sulla domanda-proposta di concordato ed in particolare l’inapplicabilità dell’art. 152, comma 2, lettera b) legge fall. laddove prevede che la deliberazione della domanda di concordato debba essere verbalizzata da Notaio, depositata ed iscritta ai sensi dell’art. 2436 c.c.

Di conseguenza nella procedura di preconcordato l’organo amministrativo (o il diverso organo previsto dallo statuto) potrebbe deliberare in merito alla domanda senza intervento del notaio, con verbale da non iscriversi nel Registro delle Imprese, dovendosi pubblicare la sola domanda (a cura del cancelliere) ai sensi del comma 5 dell’art. 161 legge fall.

Per l’opposta opinione, invece, l’obbligatorietà della verbalizzazione notarile è riferita alla delibera sulla domanda di concordato in bianco (Trib. Modena 28 novembre 2012, Trib. Napoli 31 ottobre 2012, Trib. Cagliari 20 settembre 2012, Trib. Pisa 21 febbraio 2013, Trib. Mantova 14 marzo 2013, Orientamento dell’Osservatorio Societario del C.N.D. di Firenze, Pistoia e Prato e Studio CNN 100/2013).

Sotto il profilo letterale, infatti, si osserva che, per il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 161 legge fall., è proprio la domanda che deve essere approvata ai sensi dell’art. 152 legge fall. e quindi con verbale notarile da depositare ed iscrivere ex art. 2436 c.c.

Ma sono soprattutto ragioni di ordine sistematico che inducono a preferire tale diversa interpretazione.

Da questo punto di vista sembrano decisive le modifiche alla disciplina della procedura di preconcordato apportate dal D.L. n. 69/2013, convertito con legge n. 98/2013, che ha introdotto nella procedura di preconcordato:

obblighi informativi periodici, accompagnati dal deposito di periodiche situazioni finanziarie; facoltà del tribunale di sentire in ogni momento i creditori, individuati da un elenco da allegare alla domanda di concordato in bianco, e di nominare il commissario giudiziale con immediate funzioni di vigilanza; nei casi di condotte fraudolente del debitore, facoltà del tribunale di dichiarare l’improcedibilità della domanda ed il fallimento del debitore; facoltà del tribunale di abbreviare il termine, già fissato da suo decreto motivato, per la presentazione della proposta quando risulti che l’attività del debitore è inidonea alla predisposizione della proposta stessa.

Dette recentissime modifiche legislative, tese ad evitare un uso distorto della procedura di preconcordato (che è stata strumentalmente utilizzata a volte per dilazionare la dichiarazione di fallimento, altre volte per sospendere azioni esecutive in corso, altre volte ancora per prorogare abusivamente il termine del pagamento dei creditori), rendono difficilmente sostenibile la qualificazione della domanda di concordato in bianco come istanza con semplice funzione organizzativa. Le facoltà e gli obblighi introdotti dal D.L. n. 69/2013 sembrano inequivocabilmente incardinare la domanda di concordato in bianco all’interno della procedura concorsuale e conseguentemente attribuirle natura di vera e propria domanda di concordato preventivo.

Da ciò consegue l’applicazione diretta di tutte le norme sull’ordinaria domanda di concordato preventivo anche alla domanda di concordato in bianco ed in particolare l’applicabilità dell’art. 152, comma 2, lett. b) legge fall. che richiede la verbalizzazione notarile della relativa decisione.

Ulteriore argomento sistematico può ricavarsi dal raffronto tra la normativa di riforma e quella originaria della legge fallimentare.

A questo riguardo giova ricordare che, anteriormente alla riforma di cui ai D.Lgs. n. 5/2006 e n. 169/2007, sulla base del combinato disposto degli originari artt. 161, ultimo comma, e 152, comma 2, legge fall., la domanda per l’ammissione al concordato preventivo doveva essere approvata dall’assemblea straordinaria delle società di capitali e delle cooperative. Inoltre, per giurisprudenza consolidata, dal momento del deposito del ricorso per l’ammissione al concordato derivavano effetti immediati sulla legittimazione al compimento delle operazioni gestorie degli amministratori, i cui atti erano, ai sensi degli originari artt. 167 e 168 legge fall., “ope legis” inefficaci se consistevano in pagamenti di crediti anteriori al concordato o in atti di straordinaria amministrazione non previamente autorizzati. Pertanto, secondo l’orientamento tradizionale, già dal deposito della domanda si verificava quella incapacità di intraprendere nuove operazioni che contraddistingue il passaggio dalla gestione ordinaria a quella liquidatoria.

La gravità delle conseguenze della richiesta di ammissione alla procedura concordataria, tanto per i terzi creditori (che sarebbero stati esposti alla ripetizione dei pagamenti resi ipso iure inefficaci per effetto del semplice deposito del ricorso), quanto per i soci (che avrebbero limitato di fatto il perseguimento dello scopo della società, approvando un atto che ne comportava l’incapacità ad intraprendere nuove operazioni), aveva indotto parte della giurisprudenza a ritenere necessario il controllo omologatorio del tribunale per la relativa delibera assembleare (Trib. Roma 28 marzo 1998).

Le varie riforme della legge fallimentare, pur avendo reso maggiormente flessibile l’istituto del concordato preventivo, non sembrano averne modificato la struttura essenziale. In particolare ancora oggi si debbono ritenere vigenti (pur con attenuazione dell’assolutezza) tanto il divieto di pagamento dei creditori prima dell’omologa del concordato, quanto l’obbligo di autorizzazione del tribunale per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione. L’eccezionale rilievo della decisione di presentare l’istanza di ammissione al concordato ha indotto il legislatore della riforma a prevedere che, nelle società di capitali e nelle cooperative, la stessa sia soggetta a verbalizzazione notarile. In tal senso si può leggere la relazione illustrativa al D.Lgs. n. 5/2006 dalla quale si apprende che la scelta di prevedere per le società di capitali e le cooperative la verbalizzazione notarile della decisione dell’organo amministrativo sulla domanda di concordato deriva da un’esigenza di simmetria con l’impostazione della riforma del diritto societario che ha enfatizzato, per tali tipi di società, la forma notarile come elemento perfezionativo dei procedimenti decisionali di maggior rilevanza.

Pertanto il legislatore del 2006, da un lato ha sottratto all’assemblea straordinaria la competenza sulla decisione di chiedere l’ammissione al concordato per attribuirla all’organo amministrativo, dall’altro ha comunque attribuito il controllo di legalità della decisione al notaio ai sensi dell’art. 2436 c.c. Il formalismo prescritto dall’art. 152 legge fall. trova, pertanto, tutt’oggi la propria giustificazione nell’importanza degli effetti derivanti dalla proposizione della domanda di concordato, con particolare riferimento al divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio dell’imprenditore (art. 168, comma 1, legge fall.) e di acquisire cause legittime di prelazione, salva autorizzazione del giudice (art. 168, comma 3, legge fall.), nonché all’obbligo di autorizzazione del tribunale per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (artt. 167 e 161, comma 7, legge fall.). In tale prospettiva, l’intervento del notaio ha la funzione di garantire un controllo di legalità rispetto ad un atto idoneo ad incidere pesantemente sulla sfera giuridica dei terzi creditori nonché sulla capacità di agire della società (e quindi sul concreto perseguimento dell’oggetto sociale). Nella procedura di preconcordato tali rilevanti conseguenze non si ricollegano alla proposta con specificazione delle condizioni del concordato, ma alla pubblicazione della domanda di concordato in bianco, in quanto è da tale momento che si verificano tanto gli effetti “protettivi” della posizione debitoria dell’impresa (art. 168 legge fall.), quanto le limitazioni alla capacità di agire della stessa (art. 161, comma 7, legge fall.). Consegue che è la decisione relativa a tale domanda ad essere sottoposta a controllo notarile.

Quale ultima annotazione si osservi come il legislatore abbia imposto il formalismo notarile per tutti quegli atti che, eccezionalmente derogando al principio di cui all’art. 2740 c.c., risultino idonei a limitare la responsabilità patrimoniale generale del debitore e conseguentemente il potere di azione esecutiva dei creditori (fondo patrimoniale ex artt. 167 e ss. c.c., atto di destinazione ex art. 2645 ter c.c., patrimoni separati ex art. 2447 bis c.c., ecc.). L’obbligo dell’intervento notarile al momento della decisione sulla domanda di concordato in bianco, dal cui deposito si verificano gli effetti paralizzanti l’iniziativa dei creditori (divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio dell’imprenditore e di acquisire cause legittime di prelazione), appare quindi in sintonia con i principi generali dell’ordinamento.

Le esposte considerazioni permettono quindi di ritenere non decisivo il tenore letterale dell’art. 152 legge fall., rilevando come il riferimento in esso contenuto alla verbalizzazione notarile della proposta e delle condizioni trovi la propria giustificazione nel fatto che, anteriormente alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 83/2012, tali due fasi necessariamente coincidessero e che pertanto, con l’espressione utilizzata, il legislatore semplicemente volesse riferirsi al momento dal quale decorrono gli effetti di cui all’art. 168 legge fall.

Con riguardo all’istanza di concordato fallimentare, invece, nessuna novità è stata introdotta con il D.L. n. 83/2012 convertito con legge n. 134/2012, né con il D.L. n. 69/2013 convertito con legge n. 98/2013.

Solo nel concordato preventivo, infatti, si presentava l’esigenza pratica di anticipare gli effetti “protettivi” del patrimonio dell’impresa previsti dall’art. 168 legge fall. in un momento in cui non fossero ancora definiti i contenuti della proposta concordataria.

Pertanto nel concordato fallimentare il contenuto tipico ancor oggi previsto dalla legge per la relativa decisione è riferito tanto alla domanda quanto alla proposta e alle condizioni del concordato (in quanto tutti tali elementi devono sussistere nella decisione verbalizzata dal notaio ai sensi dell’art. 152 legge fall.).

La differenza tra il contenuto della decisione sulla domanda-proposta di ammissione al concordato fallimentare rispetto a quello della decisione sulla domanda di ammissione al concordato preventivo si riflette sui poteri di controllo attribuiti al notaio verbalizzante.

Ciò discende direttamente dall’interesse che il legislatore ha ritenuto di tutelare imponendo, per la decisione di approvazione della richiesta di ammissione al concordato, gli obblighi di verifica e di iscrizione nel registro imprese previsti dall’art. 2436 c.c.

Nel concordato fallimentare, ove le esigenze di anticipazione degli effetti protettivi del patrimonio del debitore al momento della generica decisione di presentare la richiesta di ammissione al concordato non sussistono in quanto gli stessi sono già garantiti dal fallimento cui l’imprenditore che propone il concordato è sottoposto, il controllo del notaio verbalizzante garantisce ai soci e ai terzi che l’iter decisionale sia stato posto in essere dall’organo competente (si ricorda che lo statuto può derogare alla competenza “naturale” dell’organo amministrativo ex art. 152, comma 2, legge fall.), che siano stati rispettati i limiti temporali di cui all’art. 124, comma 1, legge fall. e che la decisione approvi non solo la domanda ma anche le condizioni del concordato, anche e soprattutto in relazione alla circostanza che in base alla riforma di cui ai D.Lgs. n. 5/2006 e n. 169/2007 è possibile attuare un concordato con varie operazioni straordinarie: emissione di prestiti obbligazionari convertibili; emissione di titoli di debito; conferimenti di rami di azienda in società preesistenti o di nuova costituzione; aumenti di capitale riservati ai creditori; fusioni; scissioni; ecc. Non appare, comunque, rilevante, nemmeno in ipotesi di concordato fallimentare, un controllo notarile sulla fattibilità concreta del piano concordatario, peraltro estraneo alla competenza meramente giuridica del notaio verbalizzante, e che la stessa legge attribuisce ad un professionista specifico (il c.d. attestatore).

Nel concordato preventivo, invece, ove la verbalizzazione notarile è richiesta anche per l’approvazione della domanda di concordato in bianco, il controllo del notaio verbalizzante garantisce ai soci e ai terzi solo che l’iter decisionale sia stato correttamente posto in essere dall’organo competente. Ciò importa per il notaio verbalizzante la necessità di verificare che l’organo amministrativo (o il diverso organo statutariamente previsto) si riunisca e decida nella sua composizione generale e non per mezzo di comitati esecutivi (o assemblee separate qualora lo statuto di cooperativa preveda la competenza assembleare) o amministratori delegati; che lo stesso sia pienamente in carica al momento della decisione e quindi che non ricorrano ipotesi di prorogatio (per scadenza del termine di durata della nomina, o perché sia venuta meno la maggioranza degli amministratori, o perché sia venuto meno anche uno solo di essi in presenza di clausola statutaria simul stabunt, simul cadent), in quanto in tali casi l’organo amministrativo può compiere solo atti di amministrazione ordinaria ai sensi dell’art. 2386, ultimo comma c.c.; che la convocazione sia avvenuta secondo quanto previsto dallo statuto; che la adunanza si svolga con le modalità di legge e di statuto.

In conclusione, il controllo del notaio verbalizzante ha ad oggetto il contenuto tipico previsto dalla legge per la specifica decisione verbalizzata e quindi: nel concordato fallimentare è riferito tanto alla domanda quanto alla proposta e alle condizioni del concordato; nel concordato preventivo è riferito alla sola domanda, poiché in tale caso la proposta e il piano possono non essere approvati contestualmente alla domanda ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fall.