Crisi d’impresa e disciplina degli obblighi di mantenimento del patrimonio netto

1. La causa di scioglimento della s.p.a. e della s.r.l. di cui all’art. 2484 n. 4) c.c. non opera allorché, in presenza di perdite che riducano il patrimonio netto al di sotto del limite minimo legale:

gli amministratori presentino, anche prima della riunione dell’assemblea la cui convocazione è comunque dovuta senza indugio ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c. (se si tratti di s.p.a.) e degli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. (se si tratti di s.r.l.), una domanda di concordato preventivo, una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis comma sesto; gli amministratori convochino senza indugio l’assemblea ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c. (se si tratti di s.p.a.) e degli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. (se si tratti di s.r.l.), e qualora questa non adotti uno dei provvedimenti rispettivamente previsti dagli artt. 2447 e 2482-ter, presentino una domanda di concordato preventivo, una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis comma sesto; trascorso senza esito il termine di sottoscrizione dell’aumento di capitale deliberato ai sensi, rispettivamente, degli artt. 2447 e 2482-ter, gli amministratori presentino una domanda di concordato preventivo, una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis comma sesto.

2. Qualora lo statuto richieda per la presentazione della domanda di concordato preventivo la previa deliberazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 152 secondo comma l. fall., tale deliberazione non può essere adottata dall’assemblea genericamente convocata per l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 2447 e 2482-ter, né può essere adottata, se non è oggetto di un apposito punto all’ordine del giorno, dall’assemblea che deliberi l’aumento di capitale ai sensi, rispettivamente, degli artt. 2447 e 2482-ter, per l’ipotesi che il termine di sottoscrizione decorra senza esito.

3. Con l’omologazione del concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis quarto comma l. fall., riprendono pieno vigore gli obblighi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c. (se si tratti di s.p.a.) e degli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. (se si tratti di s.r.l.). Ne consegue che gli amministratori devono a quella data, anche alla luce della ristrutturazione finanziaria prodotta dal concordato o dall’accordo di ristrutturazione dei debiti, accertare l’eventuale sussistenza di perdite rilevanti ai sensi di detti articoli e adottare i provvedimenti conseguenti a tale accertamento.

Motivazione

1. L’art. 182-sexies l. fall., introdotto con l. 7 agosto 2012, n. 134, ha previsto un’ipotesi di sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione previsti dalla normativa in materia di società per azioni e a responsabilità limitata, prevedendo altresì l’inoperatività della relativa causa di scioglimento prevista per la riduzione del capitale al di sotto del limite minimo di capitale previsto per tali società (art. 2484, n. 4, c.c.) e quella prevista per la perdita integrale del capitale nelle cooperative (art. 2545-duodecies c.c.). Tale sospensione opera allorché la società depositi una domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 160 ss. l. fall., una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis, comma 1, l. fall. o una proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis, comma 6, l. fall., che definiremo per brevità “domande protettive”. Gli effetti dell’art. 182-sexies, per disposizione espressa, operano anche in caso di domanda di concordato “con riserva” o “in bianco”, cioè quella domanda con cui il debitore non deposita anche la proposta rivolta ai creditori, ma si limita a chiedere al tribunale l’assegnazione di un termine entro il quale depositare la proposta di concordato (supportata dalla relativa documentazione e dal piano) o un accordo di ristrutturazione dei debiti nel frattempo raggiunto con i creditori.

La legge ha così non soltanto codificato un orientamento che, del tutto ragionevolmente, giungeva alle medesime conclusioni in caso di deposito di una domanda di concordato preventivo da parte della società, ma lo ha esteso all’ipotesi in cui la società scelga un percorso meno invasivo quale quello – stragiudiziale ma “ad evidenza giudiziale” – dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. La sospensione opera in tal caso non soltanto in caso di accordo già concluso e che la società sottoponga all’omologazione, ma anche in caso di accordo solamente proposto ai creditori, allorché la società, ai sensi dell’art. 182-bis, comma 6 ss., chieda al tribunale di proteggere il suo patrimonio in pendenza delle trattative.

La nuova normativa, nel risolvere un delicato problema di rapporti fra disciplina societaria e disciplina concorsuale, pone ulteriori quesiti, che necessitano di trovare risposta al fine di assicurare una corretta “gestione societaria”, particolarmente necessaria data la delicata fase che essa, per definizione, si trova ad attraversare.

2. In primo luogo è da notare che la normativa non sospende l’obbligo degli amministratori di convocare l’assemblea “senza indugio” al verificarsi della perdita del capitale sociale, obbligo di convocazione che – quanto alla società per azioni – trova fonte nell’art. 17 della Seconda direttiva CE in materia di società. Ne consegue che, qualunque sia la strada concretamente prescelta, gli amministratori, e in caso di loro inerzia gli organi di controllo, devono attivare la convocazione dell’assemblea.

In secondo luogo, la legge non crea alcuna area di irresponsabilità per gli amministratori, che continuano a rispondere della “conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”. Al contrario, la norma li responsabilizza, perché aggiunge agli strumenti a loro disposizione per conseguire tale fine anche quelli di natura concorsuale in senso ampio o in senso stretto, quali sono, rispettivamente, l’accordo di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo.

Il sistema, che certo non porta all’espropriazione dei soci, necessita dunque di essere correttamente ricostruito in relazione alle possibili scansioni temporali delle decisioni degli amministratori e dell’intervento dei soci, anche in relazione alle competenze che essi si siano eventualmente riservati ai sensi dell’art. 152 e 161, comma 4, l. fall. (competenza ad approvare “la proposta e le condizioni del concordato” preventivo) (nota 1: Ci si può interrogare se, in caso di concordato “con riserva”, la delibera richiesta dal combinato disposto degli artt. 152 e 161, comma 4, l. fall. debba essere adottata dal competente organo in occasione della presentazione della domanda o in occasione della successiva presentazione della proposta, nel termine assegnato dal tribunale. Le due norme non sono state aggiornate in relazione a questa nuova possibilità concessa al debitore. Nel dubbio, ed essendo incongruo che la legge richieda al debitore di espletare due volte le formalità di cui all’art. 152 l. fall., è da ritenere che esse debbano essere adottate in occasione della presentazione della domanda “con riserva”, che fa scattare conseguenze immediate, rilevanti e potenzialmente gravi per la società, ai sensi dei commi 7 ss. dell’art. 161 (e v. l’Orientamento in tema di Delibera che approva la domanda di concordato “con riserva” ex art. 161, comma 6, l. fall.).

3. Si propone dunque la seguente ricostruzione:

gli amministratori possono presentare una delle tre tipologie di “domande protettive” anche prima della riunione dell’assemblea, che deve comunque essere convocata senza indugio (ferma peraltro la competenza dell’assemblea in relazione alla domanda di concordato nel caso in cui lo statuto la preveda ex art. 152 l. fall. tale riserva). L’urgenza di proteggere il patrimonio sociale può essere altissima, e gli amministratori potrebbero essere responsabili per non avere operato in tal senso. Nell’ipotesi in cui la successiva assemblea deliberasse di ricapitalizzare la società in misura sufficiente a) a ricostituire il capitale nella misura di legge e b) a ripristinare la solvibilità, e tale aumento venisse quindi sottoscritto nei tempi di legge, lo strumento concorsuale adito potrebbe rivelarsi inutile, e la società potrebbe revocare la relativa domanda; gli amministratori possono altresì depositare una delle tre tipologie di “domande protettive” dopo che l’assemblea convocata per la ricapitalizzazione non abbia deliberato in tal senso, né abbia adottato uno degli “opportuni provvedimenti”. gli amministratori possono infine depositare una delle tre tipologie di “domande protettive” dopo che sia spirato il termine per la conclusione della ricapitalizzazione.

La causa di scioglimento non opera tanto nel caso in cui gli amministratori presentino la domanda “protettiva” prima della riunione dell’assemblea (Massima 1), tanto nei casi in cui essi la presentino dopo tale riunione, qualora l’assemblea non abbia ricapitalizzato (Massima 2) o dopo l’inutile spirare del termine della ricapitalizzazione (Massima 3, cui è da assimilare l’ipotesi, che verrà discussa più avanti, di presentazione della domanda nonostante l’adozione di una deliberazione di ricapitalizzazione).

In questi ultimi due casi, la causa di scioglimento si sarebbe già verificata, ma essa non può operare in quanto il diritto fallimentare “congela” temporaneamente le regole societarie (secondo periodo del primo comma dell’art. 182-sexies). Si precisa che l’effetto sospensivo si produce quale che sia l’intervallo fra il momento in cui l’assemblea si è riunita o il termine della ricapitalizzazione è spirato e la presentazione della domanda. Naturalmente, poiché la legge fa salva la responsabilità degli amministratori ex art. 2486 c.c. per tutto il periodo anteriore alla presentazione della domanda “protettiva”, sarà interesse degli amministratori presentare tale domanda nei tempi più stretti possibile (cosa che sono oggi agevolati a fare data la possibilità di presentare la domanda di concordato “con riserva”, ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall.). In tali circostanze, essendosi verificata la causa di scioglimento, può infatti emergere anche un profilo di responsabilità degli amministratori ai sensi del comma 1 dell’art. 2485 c.c. qualora essi ritardino la presentazione della domanda della domanda “protettiva”, responsabilità che il legislatore non ha espressamente fatto salva in quanto non si può nemmeno in astratto dubitare che la presentazione (in ipotesi, tardiva) della domanda “protettiva” possa farla venir meno.

4. Un tema che presenta profili di interesse anche notarile è quello dell’ordine del giorno dell’assemblea convocata in occasione della crisi.

Se gli amministratori sono competenti alla presentazione della domanda di concordato, come è la regola ai sensi dell’art. 152 l. fall., l’assemblea convocata ai sensi dell’art. 2446 o dell’art. 2482-bis c.c. non deve deliberare sul punto, potendo limitarsi, se del caso, a prendere atto della avvenuta presentazione della domanda di concordato o della intenzione degli amministratori di presentarla. In tal caso, in relazione alla presentazione della domanda di concordato il problema dell’ordine del giorno non si pone.

La questione è più complessa allorché, come l’art. 152 l. fall. consente, i soci si siano riservati nello statuto la decisione circa la presentazione della domanda di concordato. In tal caso:

gli amministratori non possono (legittimamente) presentare una domanda di concordato prima della riunione dell’assemblea; poiché è dubbio se la decisione di presentare una domanda di concordato preventivo possa essere considerata uno degli “opportuni provvedimenti” di cui agli artt. 2447 e 2482-ter (rispettivamente per la s.p.a. e la s.r.l.), sembra da escludere che l’assemblea genericamente convocata ai sensi delle suddette norme possa legittimamente deliberare in tal senso in assenza di un’espressa previsione di tale materia nell’ordine del giorno; per lo stesso motivo, qualora l’assemblea deliberi un aumento di capitale a copertura delle perdite, la decisione di presentare una domanda di concordato preventivo in conseguenza della mancata esecuzione dell’aumento non può essere adottata se non è prevista all’ordine del giorno, trattandosi di deliberazione autonoma e non di una mera conseguenza della mancata ricapitalizzazione.

Le constatazioni che precedono suggeriscono particolare cautela nell’introduzione di una clausola di riserva ai soci della decisione sulla presentazione della domanda di concordato. Tale riserva, infatti, può rendere più difficile ottenere la protezione del patrimonio sociale in casi di urgenza. In presenza di tale riserva, dunque, gli amministratori potranno prevedere all’ordine del giorno dell’assemblea eventualmente convocata per la ricapitalizzazione anche la proposta di presentazione di una domanda “protettiva”, onde evitare il prodursi di possibili responsabilità ex art. 2485 c.c.

5. In relazione all’intervento richiestogli, ai sensi dell’art. 152 l. fall., in caso di presentazione di una domanda di concordato, si deve notare che il notaio non deve vagliare l’idoneità dello strumento al superamento della crisi e/o alla ricostituzione del capitale. Ciò a differenza di quanto gli è richiesto di fare in caso di ricapitalizzazione. Ciò per due autonomi motivi:

in primo luogo, il piano di concordato potrebbe ancora non essere stato redatto, se si tratti di domanda “con riserva” ai sensi dell’art. 161, comma 6); in secondo luogo, e soprattutto, in quanto a differenza della ricapitalizzazione il notaio si limita a dare assistenza all’avvio di un percorso lungo e complesso, che prevede una serie di sbarramenti e controlli che danno sufficienti garanzie ai soci e ai terzi.

6. Quanto alle regole di gestione e alle responsabilità degli amministratori, si precisa infine che essi (ferma restando l’eventuale competenza dei soci ex art. 152 l. fall. in relazione alla domanda di concordato) possono legittimamente depositare una delle tre domande “esonerative” nonostante che l’assemblea abbia deliberato la ricapitalizzazione della società, quando essi, responsabili ai sensi dell’art. 2486 c.c., ritengano che tale ricapitalizzazione non abbia concrete possibilità di esecuzione o abbia tempi di esecuzione non compatibili con la necessità di conservare l’integrità o il valore del patrimonio sociale. Ciò che ovviamente non possono fare allorché lo statuto preveda una competenza assembleare ex art. 152 l. fall. in relazione alla domanda di concordato, circostanza questa che suggerisce particolare cautela nell’inserire nello statuto previsioni siffatte.

Si precisa infine che l’art. 182-sexies l. fall. fa salva l’applicazione, e dunque la responsabilità, di cui all’art. 2486 c.c. “per il periodo anteriore al deposito delle domande” che fanno scattare la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione (le “domande protettive”). Ciò in difformità rispetto alla ricostruzione prevalente per l’ipotesi della ricapitalizzazione, che se completata fa venir meno ex tunc le conseguenze del verificarsi della perdita del capitale sociale. In questo caso, infatti, la società non viene ricapitalizzata, e la presentazione di una domanda “protettiva”, pur potendo costituire la condotta più ragionevole per la tutela degli stessi creditori, costituisce altresì il momento in cui viene a concretizzarsi (con il concordato o con l’accordo di ristrutturazione) la perdita che essi hanno ormai subito. La diversità del trattamento delle due ipotesi, dunque, appare giustificata dalla diversità di esiti per i creditori.

Per il periodo successivo alla presentazione di una domanda “protettiva” la responsabilità degli amministratori pare ricostruibile come segue:

in pendenza di concordato preventivo i criteri di gestione del patrimonio sociale sono dettati dalle cadenze e dalle regole della procedura, sì che una responsabilità degli amministratori può sorgere non in conseguenza della mera gestione di una società con un patrimonio netto inferiore al minimo legale, ma in conseguenza di una gestione che violi le regole del concordato e che non sia nell’interesse dei creditori che la procedura mira a proteggere. Tale responsabilità potrebbe emergere in caso di chiusura del concordato senza una omologazione (per mancata ammissione alla procedura, revoca dell’ammissione, mancata approvazione della proposta di concordato o mancata omologazione); in pendenza di proposta di accordo di ristrutturazione o di domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione non sono espressamente previsti criteri generali cui la gestione degli amministratori debba ispirarsi, ma sembra logico che essi debbano operare nell’interesse (anche) dei creditori e in conformità con il piano che hanno adottato di concerto con i principali creditori o che hanno loro proposto (piano che può prevedere anche azioni incisive, se ragionevoli e nell’interesse dei creditori, e che non necessariamente ha carattere meramente conservativo).