Definizione di scissione “asimmetrica” al fine dell’individuazione delle fattispecie che richiedono il consenso unanime

Per scissione “asimmetrica” deve intendersi ogni operazione nella quale sia previsto che ad uno o più soci della scissa non siano attribuite partecipazioni di una qualunque entità in ciascuna delle società risultanti dall’operazione, prescindendo dalla circostanza che si tratti di scissione parziale o totale (vedi Orientamento L.E.2).

In sostanza si ritiene qualificabile “asimmetrica” la scissione che produce una separazione anche parziale della compagine sociale originaria, scomponendola in due o più sub-compagini.

Verificandosi tale ipotesi i soci della scissa che non parteciperanno ad una o più società risultanti dall’operazione, siano esse la scissa (nell’ipotesi che sopravviva) o una o più beneficiarie, devono necessariamente prestare il proprio consenso all’operazione in applicazione analogica del principio enunciato dall’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c. (vedi Orientamento L.E.10).

La scissione “non proporzionale” e la “scissione asimmetrica” sono soggette ad una diversa disciplina legale: la prima è decisa a maggioranza ma deve essere consentito ai soci che non l’approvino di far acquistare le proprie partecipazioni da coloro a cui carico è posto tale obbligo nel progetto di scissione (art. 2506-bis, comma 4, secondo periodo, c.c.); la seconda è invece decisa con il “consenso unanime” (art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c.).

È dunque importante definire le relative fattispecie al fine di applicare a ciascuna di esse la disciplina che gli è propria.

Dal punto di vista del tenore letterale delle norme si definisce “scissione non proporzionale” ogni scissione che adotti un criterio di distribuzione delle partecipazioni delle società risultanti diverso da quello proporzionale, in assenza di conguagli in denaro. Mentre si definisce “asimmetrica” la sola scissione parziale che preveda che ad alcuni soci non vengano distribuite partecipazioni di una delle società beneficiarie ma maggiori partecipazioni della scissa.

La definizione di scissione asimmetrica fornita dal legislatore rientra dunque in quella di scissione non proporzionale, ponendosi rispetto a quest’ultima in un rapporto di specie a genere integrando un’ipotesi particolare ed estrema di attribuzione non proporzionale delle partecipazioni delle società risultanti. Da tale circostanza si potrebbe essere indotti a ritenere che la disposizione contenuta nell’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c. sia di stretta interpretazione, per cui sia richiesto il consenso unanime nella sola ipotesi testualmente ivi prevista, ossia quella della non attribuzione ad alcuni soci di partecipazioni in una delle società beneficiarie ma maggiori partecipazioni della scissa, mentre tale consenso non sarebbe richiesto nelle numerose altre possibili ipotesi in cui non sia comunque garantito ad ogni socio della scissa di partecipare in una qualche proporzione a tutte le società risultanti.

Ipotesi che ad esempio ricorrono nel caso: i) della scissione totale, nella quale non è possibile attribuire maggiori partecipazioni nella scissa a fronte della mancata attribuzione di partecipazioni in alcuna delle beneficiarie, non sopravvivendo la prima società all’operazione; ii) della scissione con riduzione di capitale della scissa ad annullamento delle partecipazioni dei soci che fuoriescono da questa, a fronte del quale non si attua alcuna assegnazione di nuove partecipazioni; iii) della scissione con attribuzione ai soci della scissa di partecipazioni di altre beneficiarie in luogo di quelle della scissa a perequazione di quanto dagli stessi non ricevuto in una di queste.

Una tale interpretazione rigorosa non sembra però sostenibile in quanto escluderebbe dall’applicazione della regola dell’unanimità dei consensi ipotesi in grado di produrre effetti del tutto identici a quelli prodotti da quella codificata nell’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c.: separazione delle compagini sociali.

È inoltre da rilevare che se si ammettesse che la scissione totale con suddivisione della compagine sociale originaria in più beneficiarie si possa deliberare a maggioranza in tutte le ipotesi diverse da quella testualmente prevista dall’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c., con conseguente diritto dei soci dissenzienti di far acquistare le loro partecipazioni dagli altri soci ex art. 2506-bis, comma 4, secondo periodo, c.c., tale operazione non sarebbe in concreto realizzabile tutte le volte che un socio dissenziente richieda di alienare le sue partecipazioni, poiché in tal caso il risultato finale sarebbe diverso da quello contenuto nel progetto approvato, ossia non si realizzerebbe la prevista suddivisione della compagine sociale originaria.

Si pensi alla società Alfa con capitale 90.000 euro partecipata dai soci “A”, “B” e “C” in ragione di una quota di 30.000 euro ciascuno. Approvando a maggioranza la scissione totale di detta società a favore di due beneficiarie di nuova costituzione: Beta, con capitale di 60.000 euro attribuito in maniera paritetica ai soli soci “A” e “B”, e Gamma, con capitale di 30.000 euro attribuito al solo socio “C”, nel caso in cui il socio “C” sia dissenziente e richieda di alienare le sue partecipazioni agli altri soci (o a quello di essi che si sia obbligato in tal senso nel progetto) il risultato finale non sarà la progettata separazione delle compagini sociali ma un’operazione del tutto diversa nella quale i soci “A” e “B” saranno soci di entrambe le società risultanti.

È per tale motivo che la regola dell’unanimità dei consensi si deve ritenere applicabile a tutte le scissioni con separazione della compagine sociale, unanimità dei consensi, tuttavia, che essendo richiesta proprio al fine di evitare che vi siano soci che possano richiedere la liquidazione delle proprie partecipazioni, deve ritenersi riferibile solo ai soci cui non sia garantita la partecipazione proporzionale in tutte le società coinvolte (vedi Orientamento L.E.10).

A sostegno della tesi contraria, ossia di quella che ritiene che la regola dell’unanimità dei consensi sia applicabile unicamente alla ipotesi della scissione parziale, è stato sostenuto che la disposizione contenuta nell’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c., sia volta esclusivamente ad evitare il rischio di una distribuzione squilibrata di attivi e passivi latenti sussistenti nella scissa nel caso in cui i medesimi non vengano presi in considerazione nella determinazione del rapporto di cambio perché non trasferiti ad alcuna delle beneficiarie, rischio che non sussiste nel caso di scissione totale.

Tale opinione non appare convincente in quanto il principio della conservazione del valore delle quote di partecipazione dei soci vige in tutte le forme di scissione e non solo in quella totale, per cui nella determinazione del congruo rapporto di cambio si deve sempre tener conto dei plusvalori latenti o inespressi, anche nel caso in cui i medesimi rimangano attribuiti alla scissa e non siano trasferiti ad alcuna beneficiaria.

È inoltre da osservare che la regola dell’unanimità dei consensi non può essere prevista per evitare il rischio di una distribuzione squilibrata di attivi e passivi latenti nella sola ipotesi della scissione parziale asimmetrica, poiché tale rischio è presente nella stessa misura anche nella scissione non proporzionale, nella quale uno o più soci ricevano unicamente una partecipazione simbolica in detta società, meno che proporzionale rispetto alla loro quota originaria.

Si deve infine rilevare che ogni scissione parziale asimmetrica può essere convertita in una scissione totale garantendo il medesimo risultato finale, essendo sufficiente prevedere che il patrimonio, le regole organizzative e la compagine sociale destinati a rimanere nella scissa confluiscano immutati in una società di nuova costituzione.

Nell’orientamento in commento si è quindi ritenuto di affermare che debba considerarsi “scissione asimmetrica”, ai fini dell’applicazione della regola dell’unanimità dei consensi dettata dall’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c., ogni operazione nella quale sia previsto che ad uno o più soci della scissa non siano attribuite partecipazioni di una qualunque entità in ciascuna delle società risultanti dall’operazione, prescindendo dalla circostanza che si tratti di scissione parziale o totale.