Diritto di prelazione nelle società a partecipazione pubblica

Negli statuti di società a partecipazione pubblica è legittima la previsione di una clausola di prelazione che preveda che, in caso trasferimento di partecipazioni mediante procedure ad evidenza pubblica, il diritto di prelazione possa essere esercitato al prezzo della proposta di aggiudicazione e che l’aggiudicazione verrà effettuata all’esito dell’esercizio del diritto di prelazione o dell’inutile decorso del termine per il relativo esercizio.

Il problema cui la massima intende fornire soluzione concerne l’ammissibilità – e i relativi requisiti – di una clausola di prelazione statutaria in caso di cessione di partecipazioni in società a partecipazione pubblica.

Il dato normativo dal quale prendere le mosse è il secondo comma ultimo periodo dell’art. 10 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) ai sensi del quale «L’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. In casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell’organo competente ai sensi del comma 1, che dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l’alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente. È fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto».

Se non vi è dubbio alcuno in ordine alla applicazione ordinaria del meccanismo della prelazione nel caso, eccezionale e motivato, della alienazione con negoziazione diretta, l’atteggiarsi della prelazione nel caso di procedura a evidenza pubblica richiede una riflessione più attenta in ordine alla compatibilità tra detta procedura e il diritto di prelazione, in particolare con riguardo a clausole statutarie che prevedono la prelazione a favore del socio privato nel caso in cui la P.A. decida di cedere le proprie quote di partecipazione ad una società mista.

La problematica è espressione delle difficoltà interpretative che caratterizzano un ambito quale quello in oggetto in continua tensione fra regole privatistiche e regole pubblicistiche trattandosi di società, quelle a partecipazione pubblica, che, da un lato, soggiacciono alle disposizioni concernenti le procedure ad evidenza pubblica in quanto pur sempre strumenti a finalità pubblicistiche, e, dall’altro, sono disciplinate dal diritto comune societario, anche in base a quanto disposto, da ultimo, dal d.lgs. n. 175/2016 che ne ha addirittura previsto l’assoggettamento alle procedure concorsuali.

La soluzione proposta nella Massima consente di trovare un equilibrio tra i predetti poli: rispetto della procedura a evidenza pubblica quale espressione di un principio generale di ordine pubblico e la disciplina societaria ordinaria. Sicché fermo restando l’obbligatorietà della detta procedura a evidenza pubblica, la quale non può essere ex se derogata da una previsione statutaria trattandosi di principio generale, è possibile disciplinare la prelazione il cui prezzo di cessione sia parametrato sul valore di aggiudicazione. Così facendo, il meccanismo della prelazione – e le esigenze che tradizionalmente vi stanno a fondamento – sono recuperate e garantite a valle della procedura a evidenza pubblica, questa di natura inderogabile.

La soluzione accolta risulta peraltro coerente con un recente orientamento giurisprudenziale che l’orientamento del Consiglio di Stato espresso nella sentenza del 28 settembre 2016 n. 4014.

La fattispecie concreta riguarda la cessione a seguito di procedura di evidenza pubblica delle azioni possedute da un comune in una società dallo stesso controllata insieme ad altri enti locali e deputata alla prestazione del servizio di trasporto pubblico. All’esito della gara, i soci privati della società partecipata avevano esercitato il loro diritto di prelazione con l’intenzione di acquistare la quota al diverso corrispettivo definito secondo le regole statutarie. Il comune aveva invero stabilito di cedere la partecipazione all’aggiudicatario della gara, non tenendo quindi in considerazione la prelazione.

Il Consiglio di Stato, appellandosi a ragioni di ordine pubblico, ha ritenuto nulla la clausola statutaria contenente il diritto di prelazione a favore dei soci privati, nonché tutti gli atti che vi hanno dato attuazione. Si è al riguardo precisato che la cessione di una partecipazione in una società mista da parte di un’amministrazione pubblica, deve necessariamente avvenire tramite procedura di evidenza pubblica, che rimarrebbe esclusa laddove si consentisse l’operatività della clausola di prelazione. Quanto disposto dal comma 9 dell’art. 5 del d.lgs. n 50/2016, ossia che «nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta privato avviene con procedure di evidenza pubblica», non può considerarsi riferito soltanto al momento genetico, di costituzione della società mista, ma va esteso anche alle ipotesi, successive ed eventuali, di cessione di partecipazioni sociali detenute da un’amministrazione pubblica. Sicché, osserva il Consiglio di Stato, la prelazione esercitata a un corrispettivo tale da frustrare la procedura ad evidenza pubblica contrasterebbe con il principio di concorrenza e con il principio del necessario rispetto della par condicio tra i concorrenti nel mercato, oltre che con i principi della trasparenza, del buon andamento e imparzialità della P.A.

La sentenza sottolinea dunque l’obbligo di rispettare la regola dell’evidenza pubblica per l’alienazione di quote sociali detenute in una società mista, qualificata come «principio di ordine pubblico economico (anche di matrice eurounitaria)» alla luce del quale ha dichiarato nulla la clausola statutaria che prevede la prelazione in favore dei soci esercitata al corrispettivo risultante dai criteri statutari e non a quello risultante all’esito della procedura.

Alla luce di quanto indicato, ancorché la pronuncia presenti non pochi aspetti di perplessità nel momento in cui ricostruisce la clausola statutaria in termini di nullità quando sarebbe stato più coerente con il sistema esprimersi in termini di inopponibilità alla PA, volendo adottare una interpretazione prudenziale in considerazione del dichiarato valore di ordine pubblico della procedura a evidenza pubblica nella alienazione delle partecipazioni sociali detenute da una PA in una società mista, l’operatività della prelazione può essere recuperata a valle della detta regola di evidenza pubblica.

L’illegittimità della clausola di prelazione investe infatti la sua idoneità a frustrare le regole della procedura a evidenza pubblica. Pertanto, dal momento che tale procedura appare necessaria, la sua compatibilità con la clausola statutaria di prelazione (questa sì pienamente legittima) può inverarsi nel riferimento, ai fini dell’esercizio della prelazione stessa, al corrispettivo risultante all’esito della procedura.

Sarà pertanto opportuno che lo statuto affianchi alla disciplina “ordinaria” della prelazione quella relativa al trasferimento delle partecipazioni mediante procedure ad evidenza pubblica prevedendo in tal caso:

che il diritto di prelazione possa essere esercitato al prezzo della proposta di aggiudicazione; che il socio alienante debba dare avviso all’organo amministrativo dell’avvio della procedura a evidenza pubblica entro un determinato termine dalla pubblicazione del bando; che il bando e comunque gli atti di gara segnalino l’esistenza del diritto di prelazione spettante agli altri soci; l’obbligo per il socio alienante di dare notizia dell’intervenuta proposta di aggiudicazione all’organo amministrativo il quale provvederà a darne informazione agli altri soci affinchè possano esercitare il diritto di prelazione. Pare inoltro opportuno precisare che l’aggiudicazione verrà effettuata all’esito dell’esercizio del diritto di prelazione o dell’inutile decorso del termine per l’esercizio di tale diritto.