Diritto di seconda sottoscrizione e sua tangibilità

Il terzo alinea dell’art. 2481 bis, comma 2, c.c. dispone che in caso di aumento di capitale mediante nuovi conferimenti (c.d. aumento reale o effettivo) «la decisione può anche consentire, disciplinandone le modalità, che la parte dell’aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi», pure in assenza di una previsione in tal senso contenuta nell’atto costitutivo (cfr. orientamento I.G.4).

Nelle s.r.l., quindi, stabilire quale sia la sorte dell’operazione di aumento è facoltà riservata all’autonomia dei soci (da esercitarsi in sede assembleare, all’interno del procedimento di aumento).

I soci potranno:

a) non assumere una deliberazione specifica (nel qual caso troverà applicazione il meccanismo di cui all’art. 2481 bis, comma 3, c.c. a seconda che l’aumento sia scindibile o inscindibile);

b) stabilire che, scaduti i termini per l’esercizio del diritto di sottoscrizione, la frazione di aumento di capitale rimasta non sottoscritta venga offerta in sottoscrizione ai soci che hanno già esercitato il proprio diritto (di qui il termine pratico: “seconda sottoscrizione”) o a terzi.

Nell’ipotesi sub b) devono ritenersi legittime sia la delibera che consenta di offrire la parte di aumento non sottoscritta ai soli soci che abbiano esercitato il proprio diritto di prima sottoscrizione con integrale esclusione dei terzi, sia quella che consenta di offrire la frazione di aumento di capitale non sottoscritta ai soci che abbiano esercitato il proprio diritto di prima sottoscrizione e, in subordine, ai terzi.

Appaiono invece di dubbia legittimità - salvo consti il consenso unanime di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale - le delibere che riservino la sottoscrizione dell’inoptato, in tutto o in parte, esclusivamente a vantaggio dei terzi con esclusione dei soci.

L’orientamento in esame cerca di offrire soluzioni operative pratiche a quello che prima della riforma del diritto societario si sarebbe definito il problema dell’inoptato.

La normativa vigente in tema di s.r.l. non usa più la terminologia di “opzione” e “prelazione” - invece ancora presenti nel Capo V Titolo V del c.c. dedicato alle s.p.a. - limitandosi, a proposito degli aumenti reali del capitale sociale, a disciplinare il “diritto di sottoscrizione”.

Aderendo quindi al linguaggio del legislatore si può definire diritto di prima sottoscrizione il diritto spettante ai soci in caso di decisione di aumento del capitale sociale in proporzione delle partecipazioni da essi possedute secondo il disposto dell’art. 2481 bis c.c. (chiamato diritto di opzione dall’art. 2441 c.c. in ambito s.p.a.), e diritto di seconda sottoscrizione quello eventualmente consentito ai soci o a terzi, previa determinazione delle modalità di esplicazione, nel caso in cui la parte di aumento del capitale sociale non sia stata sottoscritta da uno o più soci (che in ambito s.p.a. viene definito diritto di prelazione dal comma terzo dell’art. 2441 c.c., ivi è pure disciplinato e sostanzialmente è possibile escluderlo negli stessi casi e per gli stessi motivi in cui è possibile escludere il diritto di opzione).

Questo orientamento ha quindi come scenario il procedimento di aumento del capitale mediante nuovi conferimenti; individua l’ambito in cui può esplicarsi l’autonomia dei soci al momento della assunzione della deliberazione e quali siano gli eventuali limiti alla tangibilità del diritto di seconda sottoscrizione nel collocamento dell’aumento di capitale per la parte per la quale i titolari del diritto di sottoscrizione non l’abbiano esercitato.

Nelle s.r.l. la sottoscrizione dell’inoptato non è riservata, come nelle s.p.a., ai soci che hanno aderito all’aumento; il legislatore stabilisce che, eventualmente e purché ne venga disciplinata la modalità, sia la decisione dei soci a prevedere che l’inoptato possa essere offerto in sottoscrizione agli altri soci o a terzi.

La fattispecie in commento è diversa da quella prevista dall’art. 2481 bis comma 1 c.c. e, come precisato nell’orientamento I.G.4, qui si prescinde dalla apposita previsione dell’atto costitutivo: l’eventuale offerta a terzi è in seconda battuta.

La decisione di aumento del capitale sociale può quindi legittimamente restare silente sul problema dell’inoptato limitandosi a disciplinare (oltre all’eventuale sovrapprezzo) modalità e termini entro i quali può essere esercitato da parte dei soci il diritto di sottoscrizione; se null’altro viene deliberato, stante il regime legale dell’inscindibilità stabilito dal terzo comma dell’art. 2481 bis c.c., residuando dell’inoptato si vanifica l’intero procedimento di aumento del capitale; se invece la delibera ha espressamente previsto la scindibilità dell’aumento “il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte”.

Risultando inapplicabile per analogia la normativa sulla prelazione dettata per le s.p.a. - per le differenze tipologiche sussistenti, per la centralità che il ruolo del socio ha assunto nell’impianto normativo delle s.r.l., per la più marcata impronta personalistica della partecipazione sociale nella s.r.l., per il tenore letterale del terzo alinea dell’art. 2481-bis comma 2 c.c. il quale espressamente prevede che sia una specifica previsione della deliberazione a consentire il collocamento dell’inoptato - sembra che, in ipotesi di decisione silente, non vi possa essere spazio alcuno per una libertà di azione degli amministratori.

Se invece la decisione dei soci intende consentire il collocamento dell’inoptato disciplinandone le modalità (destinatari, termine, prezzo di emissione) si pone il problema, a cui l’orientamento in commento cerca di offrire soluzioni, di quali siano i limiti di tangibilità o di sacrificio del diritto di seconda sottoscrizione nell’assenza di ulteriori precisazioni da parte del legislatore.

È parso corretto, ispirandosi ai princìpi generali di correttezza e buona fede, nonché di parità di trattamento tra i soci, da considerarsi immanenti nel sistema, ritenere legittime tutte quelle deliberazioni che sostanzialmente abbiano come prioritario destinatario il socio, prevedendo per la frazione di aumento non sottoscritta una seconda possibilità a favore dei soci che abbiano esercitato il diritto in prima offerta, escludendo i terzi o subordinandone l’offerta agli stessi.

A tutela quindi dei soci che abbiano interesse ad incrementare la propria partecipazione, nel rispetto della parità di trattamento tra gli stessi (il che tra l’altro significa che ove vi siano più contestuali richieste di sottoscrizione dell’inoptato si dovrà prevedere un criterio di distribuzione/collocazione proporzionale), o ad impedire l’ingresso in società di estranei.

Di conseguenza, per gli stessi princìpi (tra cui in primis il principio generale promosso dalla legge delega e salvaguardato dal legislatore della riforma della rilevanza centrale del socio e della rilevanza centrale dei rapporti contrattuali tra i soci), appaiono invece molto più problematiche le decisioni che per il collocamento dell’inoptato parifichino, assimilino o preferiscano i terzi ai soci, ostacolando di fatto l’intenzione di questi ultimi di aumentare la propria partecipazione sociale; fatta salva, ovviamente, una diversa decisione unanime con cui i soci dimostrino di essere favorevoli al mutamento quantitativo e pure qualitativo della composizione della compagine sociale e, al contempo, valorizzino l’eventuale interesse sociale al reperimento di capitali di rischio anche di fonte esterna (comunque nel rispetto del divieto di sollecitazione all’investimento previsto dall’art. 2468, comma 1, c.c.).

L’unanimità dei consensi, in tal caso, rappresenta il punto di incontro tra autonomia e centralità del socio, garantendo l’intangibilità della sua posizione da parte della maggioranza ma senza limitare la libertà di scelta individuale: riconosce che i diritti sono disponibili solo con il consenso del titolare, ma non assolutamente indisponibili.