Esonero dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella scissione

L’organo amministrativo può essere esonerato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli articoli 2501-sexies e 2506-ter c.c., con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione.

Il quarto comma dell’art. 2506-ter c.c. va inteso nel senso che consente all’organo amministrativo, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, di farsi esonerare oltre che dall’obbligo di redigere la situazione patrimoniale di cui al primo comma e la relazione di cui al secondo, anche da quello di far redigere la relazione degli esperti di cui al terzo comma.

Tale possibilità si applica ad ogni tipo di scissione (totale o parziale) sia essa a favore di società di nuova costituzione o di società già esistente.

Resta fermo l’obbligo della relazione di stima di cui agli artt. 2343 e 2465 c.c. nel caso in cui la scissa sia una società di persone e la o le beneficiarie siano società di capitali di nuova costituzione o società di capitali preesistenti che per effetto della scissione aumentino il loro capitale (il principio si desume dell’art. 2501-sexies ultimo comma c.c. in tema di fusione), nonché ove comunque applicabile per legge.

Il problema della liceità della rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio ex art. 2501-quinquies c.c. è stato già affrontato da questa Commissione, in modo unitario per i casi di fusione e scissione, prima della riforma ed ha formato oggetto della massima n. 3 approvata dal Consiglio Notarile di Milano in data 6 febbraio 2001.

Tale massima prevedeva: “non è necessaria la relazione dell’esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501-quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunziato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c.”.

La massima recepiva l’orientamento espresso da un importante decreto della Corte di Appello di Milano (App. Milano, decr. 12.1.2001) e si basava sulla valutazione della funzione della relazione peritale in relazione agli interessi dei soci, dei creditori sociali e dei creditori particolari dei soci.

Le massime n. 25 e n. 26, che qui si motivano unitariamente, tornano ad affrontare il problema alla luce delle nuove disposizioni contenute nella riforma per fusioni e scissioni ed in particolare alla luce degli artt. 2506-ter quarto comma c.c. in tema di scissione e dell’art. 2505-quater c.c. in tema di fusione a cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni.

Va esaminata in primo luogo la norma, dettata in tema di scissione, dall’art. 2506-ter quarto comma c.c.

Questa norma, sotto la rubrica “norme applicabili”, introduce al primo comma l’obbligo per l’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione di redigere:

la situazione patrimoniale in conformità all’art. 2501-quater c.c.; la relazione illustrativa in conformità all’art. 2501-quinquies c.c.;

al secondo comma prevede inoltre che la relazione dell’organo amministrativo debba contenere indicazioni ulteriori rispetto a quelle prescritte per le fusioni.

Il terzo comma prescrive altresì che alla scissione si applica l’art. 2501-sexies e quindi che si deve far luogo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

Infine al quarto comma l’articolo in esame consente che, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione “l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi”.

Occorre stabilire se l’esonero qui previsto riguardi solo la situazione patrimoniale e la relazione di cui ai commi primo e secondo o anche la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio di cui al terzo comma.

La risposta non va cercata nel dettato letterale (“redazione dei documenti”) di per sé equivoco, potendo significare tanto il “redigere” quanto, nella sua impersonalità, “il far redigere”, quanto nella funzione della relazione dell’esperto.

Tale funzione è stata così sintetizzata nella ricordata massima numero 3 del 2001:

“La competenza a stabilire il rapporto di cambio, in caso di fusione e scissione, spetta all’organo amministrativo che provvede a darne illustrazione e giustificazione ai soci a mezzo della propria relazione. L’intervento dell’esperto che redige la relazione peritale prevista dall’art. 2501-quinquies c.c. (richiamato in tema di scissione dell’art. 2504-novies c.c.) consiste quindi nel fornire ai soci un parere sulla congruità delle valutazioni e determinazioni dell’organo amministrativo.”

Questa ricostruzione della funzione della relazione dell’esperto è sicuramente valida anche alla luce della Riforma e dimostra come, in assenza della redazione della situazione patrimoniale e della relazione dell’organo amministrativo, la relazione dell’esperto non solo perde di significato, ma ne diviene addirittura impossibile la redazione in assenza di quegli elementi di riferimento su cui l’esperto deve basarsi.

Non può evidentemente essere presa in seria considerazione l’ipotesi secondo cui in tali casi sarebbe l’esperto a doversi far carico di acquisire quegli elementi che gli amministratori per espressa disposizione di legge non gli hanno dovuto fornire: accedere ad una tale interpretazione significherebbe trasformare una norma finalizzata a semplificare il procedimento di scissione in una norma volta ad aggravarne l’iter in palese contraddizione con le finalità perseguite dal Legislatore.

Conseguentemente la possibilità che l’organo amministrativo possa essere esonerato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli artt. 2501-sexies e 2506-ter c.c., purché vi sia il consenso unanime sia dei soci sia dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, non solo va confermata, ma trova nella riforma un riscontro normativo inequivocabile.

Ciò dimostra, almeno per quanto riguarda la scissione, l’esattezza dell’assunto secondo cui gli interessi tutelati dalla relazione dell’esperto sono solo quelli dei soci e dei portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto e che invece gli interessi dei creditori sociali, di quelli particolari dei soci e della salvaguardia del capitale sono dal Legislatore tutelati con altri strumenti e con altre norme (e non con la relazione dell’esperto).

Passiamo ora ad esaminare l’art. 2505-quater c.c. dettato in tema di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni: la norma detta disposizioni volte a semplificare e a velocizzare tale procedimento di fusione e tra le altre semplificazioni e riduzioni a metà dei termini prevede che “le disposizioni dell’art. 2501-sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione”.

Non c’è dubbio che non sia possibile utilizzare la norma per trarne, con argomentazione a contrario, l’assunto secondo cui, quindi, quando al procedimento partecipi una società il cui capitale sia rappresentato da azioni, non sia possibile omettere la relazione dell’esperto.

Infatti la norma in esame da un lato inserisce la possibilità di deroga alle disposizioni dell’art. 2501-sexies in un contesto in cui si prevedono tutta una serie di altre semplificazioni riservate esclusivamente alle operazioni di fusione indicate in rubrica e dall’altro contempla solo l’ipotesi della rinunzia da parte dei soci delle società partecipanti alla fusione senza poter prendere in considerazione la rinunzia dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

Anzi l’art. 2505-quater c.c. conferma l’assunto da cui era partita la Corte di Appello di Milano con il decreto 12.1.2001 e la citata e coeva massima secondo cui, almeno nel caso di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni, la relazione di stima è posta nell’esclusivo interesse dei soci, potendo essi ed essi soli rinunziarvi.

Ma la funzione della relazione di stima è la stessa che risulta dall’esame dell’art. 2506-ter quarto comma c.c. in tema di scissione: in tali casi si è visto come gli unici interessi tutelati da tale documento siano quelli dei soci e quelli dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

La massima numero 26 dettata in tema di fusione conferma la precedente massima anche nel caso in cui alla fusione partecipino società il cui capitale sia rappresentato da azioni, allorché tutti i soci e tutti i portatori di strumenti finanziari che danno diritto al voto vi rinunzino, sulla base di una interpretazione estensiva del quarto comma dell’art. 2506-ter c.c. in quanto tale norma conferma che la relazione degli esperti ex art. 2501-sexies c.c. è posta nell’esclusivo interesse dei soggetti ivi indicati e non in quello dei creditori sociali o di quelli particolari dei soci e neppure a tutela dell’intangibilità del capitale.

Giungere a diversa conclusione significherebbe attribuite alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio in caso di fusione a cui partecipano all’operazione società con capitale rappresentato da azioni una finalità e una funzione diversa da quella che tale relazione ha in sede di scissione e da quella che essa ha nelle fusioni a cui non partecipino società per azioni.

L’insostenibilità della conclusione dimostra l’erroneità della premessa e induce a riconfermare le motivazioni della massima del 2001, che ha finito per trovare una puntuale conferma negli artt. 2506-ter comma quarto e 2505-quater del Codice Civile post riforma.

Risulta quindi confermato che i soci (e ora anche i portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto) possono rinunziare alla redazione della relazione peritale in quanto titolari unici del “potere di valutazione dell’idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori”.

L’ordinamento tutela con altri mezzi l’interesse dei creditori sociali che ugualmente in tutte le ipotesi di scissione e fusione (con o senza partecipazione di società azionarie) possono fare opposizione all’operazione in corso ex artt. 2503, 2505-quater, 2506-ter ultimo comma) e sulle scissioni anche con l’art. 2506-quater ultimo comma c.c.

La relazione dell’esperto non è neppure posta a tutela di ipotetici pregiudizi di altre categorie di terzi (creditori particolari dei soci e erario) e questo non solo perché il rapporto di cambio dipende “anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prerogative legate al diverso assetto che non possono trovare, necessariamente, riscontro di natura contabile-estimativa” (App. Milano citato), ma soprattutto perché, se è vero come è vero, che quando la garanzia del creditore particolare del socio è costituita da una quota di partecipazione in srl il legislatore ritiene sufficiente la tutela fornita al socio dal diritto comune senza richiedere la relazione di stima, non si vede perché dovrebbe cambiare orientamento quando questa garanzia sia costituita da azioni.

L’unico scopo del creditore particolare del socio è quello di soddisfare le ragioni del proprio credito ed è per lui irrilevante che la sua garanzia, costituita da una partecipazione in società da parte del suo debitore, sia costituita dalla quota di una srl o da azioni di una spa.

Va altresì ribadito che la possibilità di rinunziare alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio appare consentita dalla disciplina comunitaria di cui alla terza direttiva (art. 28) come è confermato dalla legislazione tedesca che prevede espressamente la rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, col consenso unanime di tutti i soci.

Resta infine ferma la l’impossibilità di rinunziare, ove necessaria, alla relazione di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c.