Forme della decisione di approvazione della domanda e delle condizioni del concordato in presenza di organi monocratici

La previsione sulla forma della decisione di approvazione della domanda e delle condizioni del concordato, contenuta nel comma 3 dell’art. 152 della legge fall., trova piena applicazione anche in presenza di organi monocratici (amministratore unico o liquidatore).

L’art. 152, comma 3, legge fall., disciplina positivamente la sola ipotesi della decisione di approvazione della domanda e delle condizioni del concordato assunta dagli amministratori, rimettendo quindi all’interprete l’individuazione della disciplina applicabile nelle ulteriori ipotesi in cui lo statuto rimetta ai soci detta decisione, ovvero in quelle in cui la società sia priva di “amministratori” in senso letterale (si pensi alle società amministrate da un organo monocratico, a quelle azionarie che hanno optato per il sistema dualistico o a quelle in liquidazione).

In questo caso è dunque l’analisi dei principi sottostanti alla nuova normativa dettata dall’art. 152 legge fall. che rende possibile l’individuazione del trattamento da riservare alle suddette fattispecie.

È innanzitutto importante ricordare che la decisione degli amministratori non ha natura “autorizzatoria”, volta cioè a consentire ad un altro organo della società un’attività altrimenti ad esso preclusa.

Essa è piuttosto l’espletamento di un potere originario ed esclusivo, con obblighi di forma che travalicano gli interessi dei soggetti direttamente interessati per confondersi con quelli della collettività, ed in ultima analisi con l’ordine pubblico.

Tali interessi pubblicistici sono gli stessi ravvisabili nelle norme che inibiscono di porre in essere, a pena di nullità, determinati negozi senza rispettare la forma dell’atto pubblico. Si pensi all’ipotesi delle donazioni (art. 782 c.c.), a quella delle convenzioni matrimoniali (art. 162 c.c.) o ancora a quelle della costituzione di società di capitali (artt. 2328 e 2463 c.c.).

In tutti questi casi la forma non è richiesta in relazione al soggetto che pone in essere l’atto, bensì in funzione della natura di quest’ultimo e della sua particolare rilevanza sociale.

A ciò consegue che è possibile individuare nell’art. 152 legge fall. il principio in base al quale la decisione di approvazione della domanda e delle condizioni del concordato deve sempre rivestire la forma dell’atto pubblico soggetto ad “omologa” e ad iscrizione nel registro imprese, prescindendo dall’organo che in concreto l’abbia adottata.

Per quanto riguarda poi l’individuazione positiva dei soggetti naturalmente competenti ad adottare la decisione sul concordato nelle società di capitali, letteralmente limitata dall’art. 152, comma 2, lett. b), legge fall., agli “amministratori”, non può non osservarsi come la stessa debba intendersi riferita all’organo gestorio, quale che esso sia, e non ai soli amministratori in senso letterale.

Il legislatore che ha riformato la normativa fallimentare ha operato una semplice scelta tra la conferma della competenza sull’approvazione della domanda di concordato prevista dalla vecchia normativa a favore dell’assemblea straordinaria dei soci (organo peraltro non più esistente nelle società non azionarie), ovvero l’attribuzione della stessa all’organo di governo della società, qualunque esso sia nel caso concreto: consiglio di amministrazione; amministratore unico; consiglio di gestione; liquidatore unico; comitato di liquidatori; ecc.

È solo per semplicità redazionale, e per conformarsi a scelte stilistiche già operate dal nuovo diritto delle società, che nel testo finale dell’art. 152 legge fall. la scelta a favore dell’organo gestorio è stato esplicitata come a favore degli “amministratori”.

Non è dunque ragionevole sostenere che tutte le volte che la società sia priva di “amministratori” in senso letterale, la competenza legale non operi, con la conseguenza che la decisione sulla domanda di concordato debba essere rimessa ai soci.

Del resto è lo stesso inciso contenuto nell’art. 152, comma 2, legge fall. che, consentendo all’atto costitutivo o allo statuto delle società di capitali di derogare alla competenza a favore degli amministratori, postula la necessità di una volontà espressa per attribuire ai soci il potere di compiere ciò che la legge gli ha “naturalmente” sottratto.

È dunque possibile individuare nella normativa in oggetto l’ulteriore principio in base al quale, salvo diversa disposizione dello statuto o dell’atto costitutivo, la competenza ad adottare la decisione sulla domanda e le condizioni del concordato spetta all’organo gestorio.

Tale principio deriva anche dalla volontà del legislatore di considerare il nuovo concordato come uno strumento di rilancio dell’attività imprenditoriale della società (in stato di crisi e non necessariamente di insolvenza), che non comportando automaticamente lo scioglimento della stessa, né presupponendo la sua messa in liquidazione, è sistematicamente sottratto alla competenza naturale dei soci.

Per quanto riguarda le società in liquidazione è tuttavia necessario aggiungere che i poteri dei liquidatori, quali organo gestorio di detta fase, possono essere liberamente modulati in sede di nomina ai sensi dell’art. 2487, comma 1, lett. c), c.c.

Sarà pertanto possibile, senza modificare lo statuto o l’atto costitutivo, riservare ai soci la competenza ad approvare la domanda di concordato mediante la semplice non attribuzione del relativo potere all’organo di liquidazione all’atto della sua nomina.

È infine da ricordare che è principio generale che le decisioni adottate dagli organi sociali sopravvivono al mutare soggettivo o qualitativo di detti organi, con la conseguenza che la decisione sul concordato eventualmente adottata da un amministratore unico potrà poi essere eseguita dal consiglio di amministrazione o dal liquidatore che eventualmente gli sono succeduti, senza necessità della ripetizione formale, con intervento notarile, di una nuova decisione.

Qualora invece il nuovo organo gestorio non intenda dar seguito alla domanda di concordato approvata dal suo predecessore dovrà porre in essere una revoca formale della relativa deliberazione, al fine di rimuovere una pubblicità altrimenti ingannevole.