Fusione di società in concordato preventivo

Una volta pronunciata la sentenza di omologa del concordato è legittimo stipulare l’atto di fusione attuativo di una fusione prevista nel piano di concordato, senza che assumano alcuna rilevanza i termini previsti nell’art. 2503 c.c., che è norma disapplicata anche rispetto alle società partecipanti alla fusione diverse da quella che ha presentato domanda di concordato preventivo

1. Il presente orientamento è volto ad enucleare alcune regole caratterizzanti la disciplina della fusione di società che abbia presentato domanda di concordato preventivo, contenuta nell’art. 116 del D.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 (Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza - CCII), come novellato con il D.Lgs. 13 settembre 2024 n. 136, in G.U. 27 settembre 2024, al fine di accertare la loro incidenza sullo sviluppo del procedimento di fusione previsto nel Codice Civile.

2. È condizione per l’applicazione della disposizione dell’art.116 CCII la previsione della fusione nel piano di concordato, di cui all’art. 87 CCII, che fra le modalità di ristrutturazione dei debiti può prevedere anche operazioni straordinarie (art. 87, primo comma, lett. d). Dunque, la disciplina dell’art.116 CCII si applica quando la fusione è parte del procedimento di concordato.

Il piano, allegato alla domanda di concordato, è oggetto di approvazione da parte dei creditori; segue poi il giudizio di omologazione ai sensi dell’art. 48 CCII. Lo stesso piano deve essere depositato, unitamente al progetto di cui all’art. 2501-ter c.c. e agli altri documenti previsti dalla legge, “per l’iscrizione nel registro delle imprese ove hanno sede la società debitrice e le altre società partecipanti alla fusione” (art. 116, primo comma, CCII).

3. La disposizione dell’art. 116 CCII si pone l’obiettivo di risolvere la questione dell’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., e di ricondurla nell’alveo del procedimento di omologazione del concordato, statuendo la disapplicazione della norma del Codice Civile. A tal fine l’opposizione alla fusione deve essere proposta come opposizione all’omologazione e deve essere risolta nell’ambito del procedimento di omologazione del concordato di cui all’art. 48 CCII. Incidere sull’omologazione non è scelta priva di conseguenze sul piano della definizione della disciplina della fusione, poiché, come noto, la scelta di concedere ai creditori il diritto di opporsi preventivamente ai sensi dell’art. 2503 c.c. condiziona l’articolazione giuridica del procedimento che conduce alla fusione.

Ricondurre il diritto di opposizione nell’alveo del procedimento di omologazione del concordato significa dunque incidere sulla sequenza procedimentale della fusione quale definita nel Codice Civile.

Dato atto che l’ordinario procedimento di fusione si articola in: i) redazione e pubblicità del progetto di fusione – ii) termini informativi concessi ai soci – iii) delibera di fusione – iv) termine di ineseguibilità della delibera per consentire ai creditori di opporsi – v) atto di fusione, la disciplina dell’art. 116 CCII incide e modifica il segmento iv) del procedimento.

4. La formulazione dell’art. 116, secondo comma, CCII, quale risultante a seguiti della novella operata con il D.Lgs. 13 settembre 2024 n. 136, chiarisce che anche i creditori delle “altre società” partecipanti alla fusione (ovvero delle società diverse da quella che ha presentato domanda di concordato preventivo), sebbene in bonis, soffrono la disapplicazione dell’art. 2503 c.c. e devono proporre opposizione “nel procedimento di cui all’art. 48” CCII.

A tal fine, come già ricordato, il piano che prevede la fusione deve essere depositato, unitamente al progetto di cui all’art. 2501-ter c.c. e agli altri documenti previsti dalla legge, per l’iscrizione anche nel registro delle imprese ove hanno sede “le altre società partecipanti alla fusione” (art. 116, primo comma, CCII). Dunque, il corredo documentale necessario per deliberare validamente la fusione si accresce, qualora una delle società partecipanti sia in concordato preventivo.

L’informazione non può essere omessa, perché palesa il presupposto che determina un mutamento della disciplina procedimentale della fusione; al punto che si può sostenere che il coinvolgimento di una società che ha presentato domanda di concordato preventivo incide sulla qualificazione della stessa fusione, che diventa “fusione concordataria”, in funzione dell’applicazione di una diversa disciplina.

Destinatari della disposizione che prevede l’obbligo di deposito congiunto del piano di concordato, del progetto di fusione, e degli altri documenti ancillari, divengono così anche gli amministratori “delle altre società”, poiché sono gli unici legittimati a richiedere il deposito dei documenti previsti dalla legge per la società obbligata.

5. L’ applicazione delle norme dell’art. 116 CCII produce alcune conseguenze sul piano attuativo, che sembra utile evidenziare. Innanzitutto, alla fusione non può essere data attuazione, mediante la stipula dell’atto di fusione, prima che sia pronunciata la sentenza di omologazione, ai sensi del novellato terzo comma dell’art. 116 CCII, salva autorizzazione del tribunale all’attuazione anticipata, alle condizioni in detta disposizione previste.

La necessità che il piano di concordato sia depositato unitamente al progetto di fusione e agli altri documenti ancillari previsti dal Codice Civile induce a desumere che la disciplina speciale risulti inapplicabile alle fusioni iniziate prima del deposito della domanda di concordato ex art. 44 CCII, seppur condizionate all’omologa del medesimo concordato preventivo, perché non sarebbe possibile rispettare la prescrizione del primo comma dell’art. 116 CCII.

Diversa è la questione se sia tuttora legittimo avviare preventivamente il procedimento di fusione, ed a quali condizioni; tema al quale è opportuno dedicare una riflessione autonoma.

6. Ai sensi dell’art. 120-bis e dell’art. 120-quinquies CCII, fra le modifiche statutarie rimesse alla competenza esclusiva dell’organo amministrativo e determinate dalla sentenza di omologa rientra, per espressa previsione, anche la fusione (oltre alla scissione e alla trasformazione).

In particolare, l’enunciato normativo dell’art.-120 quinquies CCII., come novellato con il D.Lgs. 13 settembre 2024 n.136, chiarisce che “con riguardo alla società debitrice, la sentenza di omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza [...] tiene luogo delle deliberazioni delle operazioni di [...] fusione [...]”.

Le disposizioni dell’art. 120-bis CCII incidono sulla competenza dei soci ad assumere delibere anche modificative dello statuto sociale, e quindi anche in merito alla fusione, una volta che gli amministratori abbiano deciso l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi di impresa, fra i quali rientra il concordato preventivo. Tale disposizione, da leggere in combinato disposto con l’art. 120-quinquies, incide sul punto iii) del procedimento di fusione sopra descritto.

La fusione, tuttavia, coinvolge altre società, plausibilmente in bonis, alle quali non si applica certamente il procedimento speciale di modifica dello statuto. Rispetto a tali società, pertanto, la competenza a deliberare la fusione resta disciplinata dalle norme del Codice Civile, e la verbalizzazione è affidata al notaio, che dovrà verificare anche l’adempimento di quanto previsto nell’art. 116, primo comma, CCII.

7. A prescindere dalle regole applicabili in materia di approvazione del progetto di fusione, un mutamento significativo rispetto al paradigma normativo di riferimento rappresentato dalla disciplina del Codice Civile si determina rispetto alla fase procedimentale che ordinariamente decorre dall’iscrizione della delibera di approvazione del progetto di fusione nel registro delle imprese, poiché, come anticipato, l’art. 116 CCII introduce una disciplina speciale dell’opposizione dei creditori.

Le conseguenze più evidenti si producono rispetto alle società partecipanti alla fusione diverse da quella che ha presentato la domanda di accesso al concordato, perché, come anticipato, certamente rispetto ad esse la fusione deve essere approvata con delibera dell’assemblea soggetta all’ordinario procedimento di iscrizione ex art. 2436 c.c.

Se si applicasse la disciplina dell’art. 2503 c.c., dall’iscrizione delle delibere comincerebbero a decorrere i termini per l’opposizione.

La nuova disciplina del primo comma dell’art. 116 CCII modifica tale profilo procedimentale.

Infatti, poiché l’opposizione alla fusione può essere esercitata solo tramite l’opposizione all’omologazione, i termini per l’esercizio della quale decorrono dalla pubblicazione prevista nel secondo comma del medesimo art. 116 CCII, ne deriva che l’avvenuta iscrizione delle delibere di approvazione del progetto di fusione non riveste più alcuna rilevanza sul piano della decorrenza dei termini previsti a tutela del ceto creditorio.

In altri termini, l’iscrizione della delibera di approvazione del progetto di fusione nel registro delle imprese e l’esercizio del diritto di opposizione dei creditori divengono, per le “altre società”, due vicende reciprocamente autonome.

La disciplina dell’art. 116 CCII prescinde dall’ avvenuta deliberazione di approvazione del progetto di fusione da parte delle “altre società”; non la contempla, né può essere introdotto in via interpretativa un presupposto procedimentale, in definitiva di natura processuale, non previsto.

Poiché il termine per l’esercizio del diritto di opposizione dei creditori decorre dalla data di iscrizione nel registro delle imprese non della decisione dei soci, ma del progetto di fusione unitamente al piano di concordato, ne deriva che oggetto dell’opposizione è allora la fusione quale rappresentata nel progetto e nel piano di concordato, e non se, e quale (cfr. art. 2502 c.c.), deliberata dall’assemblea, come invece previsto nel codice civile.

Alla premessa conseguono alcuni corollari applicativi.

Potrà accadere che la delibera di approvazione del progetto di fusione da parte di una o più delle “altre società” sia legittimamente iscritta anche in un giorno successivo a quello nel quale è fissata l’udienza ai sensi dell’art. 48 CCII.

Ulteriormente: i creditori delle “altre società” saranno tenuti a proporre opposizione nel procedimento di cui all’art. 48 CCII anche se la fusione non sia stata ancora approvata dall’assemblea della società “altra” verso la quale vantano le proprie ragioni, per non incorrere nella decadenza prevista dall’art. 116 CCII. Il mancato riferimento alla data di iscrizione della delibera di approvazione del progetto di fusione per la decorrenza del termine di decadenza ha eliminato tale fatto dal novero delle condizioni di procedibilità dell’azione di opposizione.

In taluni casi, dunque, dovrà essere preventiva, per evitare di incorrere nella decadenza, poiché l’opposizione alla fusione è opposizione all’omologazione del concordato, e quindi viene assorbita proceduralmente nell’ambito del rito relativo, dovendo la fusione essere prevista nel piano, ai sensi dell’art. 116, primo comma, CCII.

A quanto esposto consegue che il termine concesso ai creditori (di tutte le società partecipanti all’operazione) per esercitare l’azione di tutela delle proprie ragioni, tramite l’opposizione all’omologazione del piano, potrebbe dilatarsi anche in maniera significativa rispetto al termine previsto nell’art. 2503 c.c., dipendendo dal dispiegarsi della procedura di concordato preventivo, oppure risultare estremamente penalizzante sul piano temporale, rispetto al termine previsto nell’art. 2503 c.c.

8. Una volta pronunciata la sentenza di omologa del concordato è legittimo stipulare l’atto di fusione, senza che assumano alcuna rilevanza, anche rispetto alle “altre società”, i termini previsti nell’art. 2503 c.c., che è norma disapplicata.

Naturalmente, l’avvenuta approvazione del progetto di fusione da parte anche di tutte le “altre società” resta un presupposto imprescindibile dell’atto di fusione.

Tuttavia, la stipula potrà seguire immediatamente l’approvazione del progetto di fusione da parte della più tardiva delle società coinvolte, senza necessità di attendere l’iscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese, che non ha più rilevanza procedimentale, e sempreché il concordato sia stato omologato con sentenza anche non passata in giudicato.

Tale stipula costituirà adempimento di un obbligo concordatario a carico degli amministratori, potendosi ritenere applicabile, nella fattispecie, quanto previsto nell’art. 120-quinquies CCII per il caso di inerzia o negligenza dell’organo amministrativo.