I diritti particolari intesi come diritti “diversi”

Si ritiene possibile prevedere un diritto particolare ex art. 2468, comma 3, c.c. che non comporti necessariamente un vantaggio o un privilegio per il socio che ne è titolare. Esso può quindi consistere in un “diritto diverso”, nel significato di “regola diversa” da quella derivante dal contratto sociale secondo il modello legale.

Questione molto discussa è quella riguardante la possibilità di prevedere un diritto particolare che non comporti necessariamente un vantaggio o un privilegio per il socio che ne è titolare, come invece sembrerebbe discendere dal termine “diritti”. Esso potrebbe quindi consistere in un “diritto diverso” sia in senso accrescitivo sia in senso riduttivo. La legge, utilizzando la locuzione “particolari diritti”, sembra concepire questi ultimi come il riconoscimento di un privilegio che arricchisce la partecipazione del socio che ne è titolare. Tuttavia, un’interpretazione letterale non sembra plausibile, in primo luogo, in relazione alla ratio dell’istituto, concepito dal legislatore come mezzo per modulare/graduare i diritti dei soci. La medesima finalità si ravvisa ogni qualvolta la posizione giuridica che fa capo ad alcuni soci si differenzia da quella facente capo agli altri soci (in senso qualitativo o quantitativo, in melius o in peius). Così ragionando, potrebbero essere oggetto di un diritto particolare posizioni giuridiche soggettive aventi un contenuto sia “attivo” sia “passivo”. Tale impostazione è conforme alla valenza organizzativa della pattuizione di diritti particolari, che incidono sia sulla posizione del loro titolare sia su quella degli altri soci. Il riconoscimento di diritti particolari sul piano dell’amministrazione e/o della distribuzione degli utili stabilisce infatti le regole di funzionamento del gruppo, incidendo sugli equilibri e sulle posizioni di forza all’interno della società. La previsione di un diritto particolare soddisfa quindi nel contempo l’interesse del socio che ne è titolare e l’interesse degli altri soci alla realizzazione di una determinata forma organizzativa della società, differenziata dal tipo legale codicistico. In secondo luogo, la tesi restrittiva non sembra si possa condividere da un punto di vista sistematico, alla luce di un confronto con l’istituto corrispondente delle categorie di azioni fornite di diritti diversi. Gli obiettivi di politica legislativa perseguiti con l’introduzione dell’istituto dei diritti particolari si identificano, innanzitutto, con lo scopo di rendere appetibile il tipo società a responsabilità limitata per operazioni di c.d. finanziamento partecipativo; la possibilità di garantire a soci finanziatori diritti amministrativi e/o patrimoniali ulteriori e/o diversi rispetto a quelli derivanti dalla partecipazione sociale rappresenta un utile strumento per ampliare i “canali di finanziamento” (e quindi la tipologia di investitori) della società. Va altresì evidenziato che l’istituto in parola può essere utilmente impiegato per realizzare delicati equilibri contrattuali. In definitiva, e più in generale, i particolari diritti sono funzionali a rendere la struttura della s.r.l. efficiente e concorrenziale (sul piano della competizione tra ordinamenti giuridici). Tali obiettivi coincidono con quelli che presiedono all’introduzione in tema di s.p.a. dell’istituto delle categorie di azioni. L’art. 2348 c.c. consente di creare, mediante apposita previsione statutaria, categorie di azioni fornite di “diritti diversi” e, in tal caso, nei limiti imposti dalla legge, riconosce la possibilità di “liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie”. La tendenza è di interpretare la locuzione “diritti diversi” in senso ampio, ossia nel significato di “regole diverse”. Secondo tale accezione, possono rappresentare una categoria azioni che attribuiscono non solo uguali diritti ma altresì uguali obblighi. Tale lettura è confortata dalla possibilità, riconosciuta dall’art. 2351, comma 2, c.c., di prevedere statutariamente “la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative”, fatti salvi i limiti imposti dalla legge. Un’ulteriore conferma si ricava inoltre dalla facoltà, prevista dall’art. 2437-sexies c.c., di creare “categorie di azioni per le quali lo statuto prevede un potere di riscatto da parte della società o dei soci”, nel qual caso è evidente che il socio titolare di azioni di una simile categoria si trovi in una posizione giuridica di soggezione di fronte alla società o agli altri soci. Ritenere che la possibilità di conformare il diritto particolare di un socio di s.r.l. in senso riduttivo, anziché accrescitivo, non sia ammissibile equivarrebbe a riconoscere all’autonomia privata nella s.r.l. uno spazio di manovra più ristretto rispetto a quanto concesso dal legislatore nella s.p.a., in aperto contrasto con i principi ispiratori della riforma del diritto societario del 2003. In terzo luogo, va considerato che anche nelle società di persone i soci sono liberi di regolare nel modo ritenuto più opportuno la partecipazione degli stessi agli utili e alle perdite, salvo il limite del patto leonino. In quarto luogo, va altresì considerato che la possibilità di derogare al principio di proporzionalità del diritto di voto sancito dall’art. 2479, co. 5, c.c., mediante clausole che prevedono un ampliamento del diritto di voto ovvero una sua limitazione e, secondo alcuni, finanche l’esclusione del diritto di voto, è una soluzione interpretativa autorevolmente sostenuta. La legittimità di tali clausole si basa su argomenti di vertice e tipologici, in particolare: l’elasticità e duttilità del tipo sociale s.r.l. e l’ampia autonomia contrattuale riconosciuta ai soci; nonché su argomenti di ordine letterale: l’art. 2468, comma 4, c.c. deroga espressamente al principio di proporzionalità fra misura della partecipazione e diritti sociali. Ebbene, se ritenuta ammissibile, la deroga al principio di proporzionalità dei diritti di voto potrebbe interessare la generalità dei soci ovvero alcuni soci soltanto; nel secondo caso la diversa modulazione dei diritti di voto configurerebbe dei diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c. Infine, ragionando in concreto, si pensi al caso, portato agli estremi, di una s.r.l. con un numero di soci pari a 100, ove si intenda prevedere nei confronti di un solo socio un diritto di voto limitato o condizionato. Sarebbe in tal caso irragionevole pretendere, sulla base della mera lettera della legge, che la società debba prevedere in favore di 99 soci particolari diritti di maggiorazione del voto, come tali soggetti alla relativa disciplina in tema di introduzione, modifica e soppressione, allo scopo di limitare il diritto di voto di un solo socio. Il tutto in evidente contrasto con il principio di economia degli atti negoziali, che dovrebbe far preferire soluzioni che consentano un contenimento di tempi e di costi. Per quanto esposto, sembra quindi che l’elemento caratterizzante i diritti particolari sia rappresentato dalla “diversità” della situazione giuridica soggettiva attribuita a singoli soci rispetto a quella degli altri, e non già dal contenuto attivo della situazione medesima. Del resto, vale la pena ricordare che autorevole dottrina ha sostenuto, ben prima dell’approvazione della riforma del 2003, che la stessa nozione di “diritto soggettivo” si pone o al di fuori o al confine del fenomeno associativo; e la convinzione è stata autorevolmente ribadita anche dopo l’entrata in vigore della novella del 2003. In conclusione, negare l’interpretazione proposta significherebbe vietare nel tipo s.r.l. quanto consentito nel tipo s.p.a. (ed evidentemente nelle società di persone), e ciò esclusivamente in forza di un’interpretazione letterale del comma 3 dell’articolo 2468 c.c., basata sulla sopravvalutazione del sostantivo “diritti”. Se ciò è corretto, non si vedono ostacoli all’ammissibilità di un diritto particolare congegnato mediante la limitazione delle prerogative del suo titolare (si pensi alla postergazione di un socio nel riparto degli utili o alla previsione dell’indivisibilità o dell’intrasferibilità di solo alcune partecipazioni).