Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie

Nelle società per azioni “chiuse”, anche in assenza di una specifica previsione statutaria, deve ritenersi possibile l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale.

Ove i mezzi di telecomunicazione siano previsti dall’avviso di convocazione, la società dovrà rispettare il principio di parità di trattamento dei soci.

Spetta al presidente dell’assemblea verificare il pieno rispetto del metodo collegiale, secondo principi di correttezza e di buona fede e, ove il collegamento sia predisposto dalla società, il rispetto della parità di trattamento dei soci.

Resta salva la possibilità per lo statuto di disciplinare diversamente la materia, anche in deroga alle regole della collegialità, e fermo il diritto del socio di intervenire fisicamente in assemblea.

È sempre possibile, con il consenso unanime dei soci, derogare alla regola statutaria.

1. Il metodo collegiale

Anteriormente alla riforma del diritto societario, il codice civile non regolava l’ipotesi di intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; e tuttavia dottrina e giurisprudenza erano giunte al risultato condiviso della legittimità di un’assemblea con partecipanti non fisicamente compresenti. Si dibatteva, al più, della necessità o meno di una clausola statutaria “di apertura”, e dei metodi di telecomunicazione utili a rispettare appieno il metodo collegiale. Era quest’ultimo, in ultima analisi, il fulcro attorno al quale si era sviluppato il dibattito. Ed è tutt’oggi il criterio discretivo in base al quale giudicare la legittimità della fattispecie.

Il metodo collegiale può essere compendiato nella possibilità di discutere e di votare consapevolmente e simultaneamente sugli argomenti all’ordine del giorno, ed è condivisibile l’opinione per cui deve ritenersi rispettato ogni qualvolta i mezzi di telecomunicazione utilizzati siano idonei a consentire al socio l’esercizio di tutte le prerogative riconosciutegli nell’ipotesi di intervento fisico ai lavori assembleari, e quindi garantendogli una partecipazione effettiva, la possibilità di percepire le opinioni altrui, di esprimere le proprie, di richiedere, se del caso, chiarimenti sugli argomenti posti all’ordine del giorno e di votare in modo consapevole sulle materie oggetto di deliberazione.

Il novellato art. 2370, comma 4, c.c. dispone che «lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica».

La disposizione in esame ha quindi espressamente riconosciuto una possibilità già immanente al sistema previgente, consistente nell’utilizzo di mezzi di telecomunicazione funzionali a consentire l’intervento “virtuale” del socio in assemblea.

Si deve ritenere che il comma 4 dell’art. 2370 c.c. non abbia vietato al socio quello che, secondo l’opinione preferibile, gli era consentito prima della riforma anche in assenza di apposita clausola statutaria.

Un’interpretazione evolutiva e rispettosa del dato storico porta a ritenere che il legislatore non abbia voluto limitare l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione al solo caso in cui la maggioranza abbia deciso di consentire questa possibilità introducendo nello statuto una “clausola di apertura”.

Anche un’interpretazione teleologica della norma porta a concludere per la legittimità dell’intervento mediante mezzi di telecomunicazione, quale regola di default, purché nel pieno rispetto del metodo collegiale.

Scopo della norma è infatti anche quello di incentivare la diretta partecipazione ai lavori assembleari, limitare l’assenteismo, permettere una consapevole formazione della volontà assembleare attraverso un contraddittorio esteso anche a chi non sarebbe altrimenti nella condizione di partecipare, se non indirettamente.

La locuzione «lo statuto può consentire» utilizzata dal comma 4 dell’articolo 2370 c.c. va quindi intesa nel senso che lo statuto «può disciplinare» le forme di intervento mediante mezzi di telecomunicazione, eventualmente attenuando i principi della collegialità, e non già nel senso che in assenza di clausola statutaria al socio sia precluso di partecipare ai lavori assembleari mediante mezzi di telecomunicazione pienamente rispettosi del metodo collegiale.

La norma chiarisce che la partecipazione “virtuale” all’assemblea non può mai essere imposta, ma tutt’al più solo prevista e disciplinata ai sensi di statuto, stante il diritto del socio, ove lo ritenga opportuno, di presenziare fisicamente ai lavori assembleari.

2. Metodo collegiale, rispetto delle regole di correttezza, buona fede e parità di trattamento dei soci

Non pare necessario che i mezzi di telecomunicazione utilizzabili, nel pieno rispetto del metodo collegiale, siano suscettibili di garantire, sempre e comunque, la percezione visiva dei lavori assembleari, essendo sufficiente che in concreto sia consentito a ciascun socio che intervenga “a distanza” di partecipare effettivamente alla riunione, godendo delle prerogative che gli sarebbero riconosciute, ai sensi di legge, nel caso in cui fosse intervenuto fisicamente.

Il metodo collegiale è quindi un metodo “a geometria variabile” ed il suo rispetto va riferito al caso concreto. Ciò che conta è che a ciascun intervenuto sia garantito il diritto di discutere e di votare consapevolmente e simultaneamente sugli argomenti all’ordine del giorno.

Si pensi, a mero titolo esemplificativo, all’ipotesi in cui una società per azioni sia composta da un numero ristretto di soci, amministratori e sindaci, tra i quali sussista una conoscenza consolidata e reciproca.

In tal caso, anche un collegamento telefonico potrebbe essere sufficiente, da un lato, a consentire al Presidente di accertare l’identità e la legittimazione del socio non fisicamente presente, e di svolgere le altre attività da verbalizzarsi ai sensi dell’art. 2375 c.c., dall’altro a permettere al socio di percepire le dichiarazioni effettuate dai soggetti presenti in assemblea, di esprimere le proprie opinioni, nonché di ottenere chiarimenti dagli amministratori/sindaci sugli argomenti posti all’ordine del giorno al fine di esprimere un voto consapevole che sia allo stesso riconducibile con certezza.

Ed ancora, il collegamento solo telefonico non necessariamente risulterebbe ostativo alla ricezione di documenti messi a disposizione da parte dell’organo amministrativo o del collegio sindacale, atteso che il socio non intervenuto fisicamente all’assemblea potrebbe disporre di mezzi (ad es. fax, personal computer) idonei a consentire tale evenienza, fermo restando che la natura degli argomenti posti all’ordine del giorno (si pensi, ad esempio, alla delibera inerente al trasferimento della sede sociale) potrebbe in re ipsa escludere la necessità della predisposizione di documentazione da parte degli amministratori/sindaci.

Pertanto, ove il Presidente dell’assemblea, nell’esercizio dei suoi poteri ordinatori, accerti che il mezzo di telecomunicazione utilizzato sia sufficiente al fine di garantire il rispetto del metodo collegiale, sarà nelle sue prerogative consentire l’intervento “a distanza” in assemblea.

Sarà alle stesse condizioni anche possibile l’organizzazione, da parte della società, di collegamenti anche solo in audio (e non anche in video) conferenza, qualora le relative modalità di utilizzo siano debitamente previste nell’avviso di convocazione e sia garantita la parità di trattamento dei soci.

A tal fine, ciascun componente della compagine sociale deve essere messo nelle condizioni di scegliere se partecipare fisicamente o “virtualmente” all’assemblea, di modo che tutti i soci siano trattati in modo equanime, ferma restando la necessità che il collegamento organizzato dalla società consenta lo svolgimento degli accertamenti e delle attività da verbalizzarsi ai sensi dell’art. 2375 c.c. (vedi Orientamento H.B.1) e garantisca al soggetto verbalizzante l’adeguata percezione degli eventi oggetto di verbalizzazione.

Da quanto detto emerge la necessità che, nell’avviso di convocazione, l’organo amministrativo indichi le concrete modalità con cui il socio possa fruire del collegamento predisposto dalla società, se del caso indicando i luoghi collegati con quello in cui è stata convocata l’assemblea; e la scelta della società di attribuire ai soci, nell’avviso di convocazione, il diritto di intervenire mediante mezzi di telecomunicazione, comporta l’assunzione di responsabilità, a carico della stessa, in ordine a qualsivoglia disfunzione del collegamento predisposto che si risolva nell’impossibilità di partecipare ai lavori assembleari in condizioni di parità con i soci presenti fisicamente.

Le medesime considerazioni sono riferibili all’ipotesi in cui lo statuto consenta genericamente l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione per lo svolgimento dei lavori assembleari, analogamente a quanto disposto dall’art. 2370, comma 4, c.c., senza previsione di deroga alcuna al metodo collegiale.

Qualora invece l’avviso di convocazione non preveda il diritto di intervenire mediante mezzi di telecomunicazione (e in assenza di una clausola statutaria che disciplini le modalità di intervento mediante mezzi di telecomunicazione), tanto i soci quanto gli amministratori/sindaci potranno partecipare all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione non predisposti dalla società, ferma restando la circostanza per cui il rischio dell’eventuale inidoneità del mezzo di comunicazione utilizzato a garantire l’effettiva partecipazione ai lavori assembleari resterà a carico dei soggetti in tal modo intervenuti.

In questi casi sarà responsabilità del Presidente dell’assemblea, nell’esercizio dei suoi poteri ordinatori, da esercitarsi secondo correttezza e buona fede, di valutare se le regole della collegialità siano integrate, e quindi considerare il socio / amministratore / sindaco intervenuto con mezzi di telecomunicazione come presente o assente (ove ritenesse, ad esempio, che il mezzo di telecomunicazione utilizzato non fosse idoneo a garantire l’espletamento delle funzioni/prerogative che i componenti degli organi sociali sono chiamati a esercitare in sede assembleare, o non fosse suscettibile di far compiutamente esprimere ed esattamente percepire l’opinione del soggetto intervenuto mediante mezzi di telecomunicazione).

3. Le regole statutarie

Se, come testé sostenuto, e purché nel rispetto del metodo collegiale, è consentito l’intervento in assemblea con mezzi di telecomunicazione anche senza che lo statuto contenga una clausola c.d. “opt in”, all’opposto, i patti sociali potranno graduare diversamente le regole di intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione.

Lo statuto potrebbe, ad esempio, consentire e disciplinare forme di collegialità attenuata limitatamente a determinati argomenti o a determinate categorie di argomenti (assemblee ordinarie o straordinarie), come anche derogare alle regole della collegialità.

L’art. 2370, comma 4, c.c., contemplando la possibilità per il socio di votare per corrispondenza, ha consentito allo statuto di strutturare procedimenti assembleari in deroga al metodo collegiale, legittimando l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione insuscettibili di garantire al socio intervenuto “a distanza” la partecipazione alla discussione ed alla votazione in condizioni di parità rispetto ai soci fisicamente presenti in assemblea.

Pertanto, se in via statutaria è possibile strutturare procedimenti assembleari non pienamente rispettosi del metodo collegiale, è giocoforza ritenere che, per valutare lo spazio di utilizzo dei mezzi di telecomunicazione all’interno del fenomeno assembleare, si possa prescindere dalla necessità che attraverso questi strumenti venga garantito al socio non fisicamente presente in assemblea l’esercizio di tutte quelle prerogative che gli sarebbero state riconosciute nel caso in cui fosse stato presente presso il luogo deputato ad ospitare i lavori assembleari (fermo restando il diritto inderogabile del socio di partecipare fisicamente, ove da lui ritenuto opportuno, alla riunione).

Se, mediante la previsione del voto per corrispondenza, il legislatore permette che alla discussione assembleare non partecipino tutti i componenti della compagine sociale, sarà a maggior ragione consentito un minus, ovvero una previsione statutaria in forza della quale l’intervento del socio, pur in assenza di condizioni paritarie con gli altri, concreti comunque una forma di partecipazione all’assemblea, seppur in termini ridotti rispetto a quelli garantiti dal principio di collegialità.

Nel caso in cui al socio sia comunque consentito di partecipare fisicamente all’assemblea, la sua scelta di votare per corrispondenza (ove previsto dallo statuto), ovvero di collegarsi alla riunione mediante mezzi di telecomunicazione che non garantiscano il rispetto del metodo collegiale (sempre se previsti dallo statuto), comporta una volontaria autolimitazione dei propri diritti. Pertanto, ove ciò sia consentito dallo statuto, sarà rimesso all’autonoma scelta del socio graduare l’incisività della propria partecipazione all’assemblea tra un minimo (il voto per corrispondenza) ed un massimo (la partecipazione fisica ai lavori assembleari); ferma restando la circostanza per cui le modalità tecniche, per risultare conformi a legge, devono consentire al Presidente dell’assemblea di svolgere gli accertamenti e le attività da verbalizzarsi ai sensi dell’art. 2375 c.c. (vedi Orientamento H.B.1) nonché l’adeguata percezione, da parte del soggetto verbalizzante, degli eventi oggetto di verbalizzazione.

Ancora una volta, sarà responsabilità del Presidente dell’assemblea, nell’esercizio dei suoi poteri ordinatori, da esercitarsi secondo correttezza e buona fede, la valutazione del caso concreto, e sua la decisione di considerare il socio / amministratore / sindaco intervenuto con mezzi di telecomunicazione come presente o assente.

4. L’unanimità

La regola statutaria che inibisce o comunque disciplina, e quindi delimita, le modalità di intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione deve ritenersi superabile in presenza di una volontà unanime dei soci.

La soluzione si impone sia in forza di un’interpretazione basata sull’analisi degli interessi coinvolti, sia sulla base del generale principio dell’economia dei mezzi giuridici.

Dal primo punto di vista, infatti, una regola statutaria di tal genere va ritenuta, nelle società c.d. “chiuse”, come posta a presidio degli interessi dei soli soci, e come tale derogabile con il loro unanime consenso.

Dal secondo, non pare sostenibile che medesimo risultato debba e possa essere raggiunto solo mediante i) un passaggio assembleare (a maggioranza), alla presenza di un notaio, volto a modificare lo statuto, eliminando la clausola “scomoda”, per poi ii) procedere ad un nuovo passaggio assembleare utilizzando i mezzi di telecomunicazione voluti per l’occasione, ed infine iii) rimodificare lo statuto, per ricondurlo alla situazione quo ante, scelta dai soci come regola di default.