Irrilevanza del socio moroso nel procedimento di adozione delle decisioni dei soci

Nella Srl il socio in mora nei versamenti ai sensi dell’art. 2466 del Codice Civile non deve essere computato nel quorum costitutivo ai fini della valida adozione delle decisioni dei soci e l’intera sua partecipazione non può essere computata ai fini del calcolo delle maggioranze e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della decisione.

La fattispecie e la questione

Il comma 4 dell’art. 2466 prevede che “Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci”. Al di là della soluzione alla domanda se il socio in mora nei versamenti possa partecipare alle decisioni dei soci, pur senza poter esprimere il suo voto, alla quale ci sentiamo di dare risposta negativa, ci si è chiesti quale influenza ha la partecipazione del socio moroso sui quorum assembleari ed in particolare sul quorum costitutivo.

Cosa accade se lo statuto della società prevede un quorum costitutivo dell’assemblea tale che, senza la presenza del detto socio, non sia possibile nemmeno aprire i lavori?

La dottrina prevalente ritiene applicabile alla fattispecie il comma 3 dell’art. 2368 dettato in tema di s.p.a.:

[3]. Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della deliberazione (nota 1: Si veda anche l’art. 14, comma 5, TUF, dispone che “le partecipazioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea”).

Ma, come spesso accade, diverse sono le letture che di questa norma vengono date:

da una parte abbiamo la dottrina prevalente (nota 2: Per tutti Tassinari, in Commentario Romano al Nuovo Diritto delle Società, Padova, 2010, sub artt. 2368-2369.) che ritiene che la previsione per la quale le azioni del socio moroso (e comunque tutte le azioni cui il diritto di voto spetta, ma non può essere esercitato) sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea comporta che le stesse vadano poste al denominatore in cui si traduce il quoziente costitutivo andando quindi a far parte del capitale sul quale la verifica della presenza di tale quorum deve essere effettuata, anche alla luce dell’esigenza di astratta conoscibilità in qualunque momento, da parte di ciascun socio, della propria ed altrui possibilità di influire sulla valida costituzione dell’assemblea, a prescindere da ogni vicenda soggettiva e contingente.

Conseguenza di tale posizione è che, non potendo il socio partecipare all’assemblea in virtù del combinato disposto degli artt. 2344 e 2370 c.c. (nota 3: La previsione dell’art. 2344 (il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto) va letta unitamente al comma 1 dell’art. 2370 c.c. (Possono intervenire all’assemblea coloro ai quali spetto il diritto di voto), intendendosi per “colui cui spetta” come colui alla cui azione è connesso il diritto di voto, con la conseguenza di ritenere inibito l’intervento in assemblea all’azionista moroso.) la sua assenza potrebbe comportare, in caso di partecipazione particolarmente rilevante o di quorum costitutivi particolarmente elevati, l’impossibilità di procedere financo all’apertura dei lavori assembleari. Impossibilità che, peraltro, potrebbe essere vista come fisiologica e non particolarmente rilevante stante la brevità dei tempi di espletamento delle procedure per risolvere la “crisi” dovuta alla mora a fronte, tuttavia, della salvaguardia dell’esigenza di evitare uno sconvolgimento degli assetti societari discendente da una temporanea impossibilità di votare di un socio.

Dall’altra parte abbiamo chi ha rilevato (nota 4: Busi C.A. Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell’economia, diretto da Picozza E. e Gabrielli E., Padova, 2008, 739.) che il tenore letterale dell’art. 2368 è teso ad evitare che la mancanza del socio moroso possa rendere più difficile raggiungere i quorum necessari per costituire l’assemblea e deliberare.

La norma creerebbe, quindi una “finzione giuridica” che consente di considerare le azioni del socio moroso comunque presenti in assemblea (a prescindere dal materiale intervento dello stesso) al fine di consentire l’apertura dei lavori assembleari. La ratio sarebbe, appunto, quella di rendere il socio moroso quanto più innocuo per la vita sociale sterilizzandone la partecipazione che sarà, appunto, considerata presente per la costituzione dell’assemblea, ma non influirà ai fini del calcolo del quorum deliberativo.

Conseguenza di questa lettura è, tuttavia, che, stante la “necessaria” presenza in assemblea delle azioni del socio moroso, vi sia la possibilità che decisioni rilevanti vengano assunte con il voto di una minoranza esigua, sconvolgendo, quindi, gli assetti societari che la prima lettura di cui sopra tende invece a salvaguardare.

Si potrebbe anche sostenere che, nel riconoscere comunque al socio moroso di s.r.l. il diritto di intervento in assemblea, la partecipazione del socio moroso deve essere computata ai fini del calcolo del quorum costitutivo solo se lo stesso è intervenuto, in assemblea (nota 5: In questo senso recentemente l’ordinanza emessa in sede cautelare dal Tribunale di Bari in data 5 luglio 2013 (in Società, 12/2014, 1352), le cui conclusioni appaiono, forse per la natura cautelare del provvedimento, un po’ frettolose e non del tutto convincenti).

Se così fosse il socio moroso avrebbe la facoltà di “ricattare” la società impedendole di assumere decisioni importanti (ed anche vitali).

In sostanza si potrebbe sostenere che, a fronte di uno statuto che richieda un quorum costitutivo particolarmente elevato o comunque tale da richiedere la necessaria partecipazione alla decisione del socio in mora, la stessa non potrebbe essere validamente adottata se non in presenza dello stesso socio moroso che, ovviamente, avrebbe tutti i motivi per non partecipare alla riunione bloccando così le decisioni della società anche in merito, ad esempio, alla riduzione del capitale necessaria per completare il procedimento di esclusione.

A tale problema si potrebbe porre rimedio ricorrendo alla previsione di decisioni “non assembleari” nelle quali è sufficiente che tutti i soci siano informati del processo decisionale anche se non esprimono alcun voto, soluzione, peraltro, non sempre risolutiva stante la previsione del comma 4 dell’art. 2479 che richiede la necessaria delibera assembleare per i casi di cui ai nn. 4 e 5 del comma 2 del medesimo art. 2479 e la possibilità che il socio moroso, titolare di oltre un terzo del capitale sociale, porti all’estremo il suo ostruzionismo richiedendo sistematicamente l’adozione della decisione assembleare salvo poi non partecipare alla riunione;

in alternativa si potrebbero prevedere quorum costitutivi coincidenti con quelli deliberativi calcolati sul capitale, ad esempio: “l’assemblea delibera con il voto favorevole della maggioranza del capitale”; in questa ipotesi, infatti, la questione che ci occupa non si pone nemmeno essendo indubitabile che, non potendo il socio concorrere alle deliberazioni, la sua partecipazione non può essere calcolata al fine del raggiungimento del quorum deliberativo.

Non è chi non veda che tutte le soluzioni proposte non sono del tutto soddisfacenti portando con se problemi altrettanto gravi di quelli che intendono risolvere.

La soluzione e la motivazione

La norma del comma 3 dell’art. 2368 dettata in tema di s.p.a. va in realtà a disciplinare un quadro diverso da quello della s.r.l., non solo perché il legislatore presuppone una compagine sociale più ampia ed articolata in cui la mora di un singolo socio potrebbe non essere così significativa, ma, soprattutto, perché nella s.p.a. in seconda convocazione sono previsti quorum molto bassi per l’assemblea straordinaria e non sono previsti quorum costitutivi per l’assemblea ordinaria (e per l’approvazione del bilancio e la nomina e revoca delle cariche sociali non è nemmeno possibile una diversa previsione statutaria); in un quadro simile il problema del computo delle azioni del socio moroso spesso nemmeno si pone; in questa direzione va una delle poche sentenze di merito in materia di azioni proprie e quorum assembleari recentemente resa dal Tribunale di Roma (nota 6: Trib. Roma, 19 luglio 2012, in Riv. not., 2013, 164, relativa al noto caso della Salini Costruzioni s.p.a.): le azioni proprie devono essere calcolate nei quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea solo nei casi in cui il legislatore fissa specificamente determinati quorum costitutivi ovvero deliberativi al fine della valida formazione della volontà assembleare (nota 7: Su questo argomento si veda anche il parere pro-veritate reso nella medesima vicenda da F. Carbonetti, pubblicato in Società, 2/2013, 168).

L’applicazione alla s.r.l. di una norma come l’art. 2368, comma 3 dettata in un quadro diverso, nonostante sia sostenuta dalla maggior parte degli autori, deve essere rimeditata al fine di verificare se non sia possibile ricavare all’interno della, pur scarna, disciplina della società a responsabilità limitata un’autonoma regola da applicare al caso del socio moroso, nella convinzione che, dopo la riforma del 2003, non sia più possibile leggere la s.r.l. con gli occhiali della s.p.a., ma occorra cercare, innanzitutto, soluzioni coerenti con il codice genetico della nuova società a responsabilità limitata.

A noi sembra che ciò possa essere fatto partendo dal testo stesso della disposizione del comma 4 dell’art. 2466: Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci.

La norma non fa richiami e non ammette deroghe e se letta nell’ambito della s.r.l. riformata sembra portare in una direzione diversa dalle soluzioni individuate in sede di s.p.a. e ciò in considerazione della maggiore rilevanza che viene riconosciuta ai soci ed ai rapporti tra gli stessi (e l’esclusione sia legale che per cause statutarie ne è uno dei sintomi più rilevanti) ed alla maggiore (e quasi naturale) incidenza di ciascun socio sugli assetti societari.

Il socio in mora nei versamenti non può partecipare alle decisioni dei soci e non può, in alcun modo influenzarne il relativo procedimento e, quindi, non può nemmeno impedire che gli altri soci decidano.

Dal comma 4 dell’art. 2466 sembra anzi potersi ricavare il principio per il quale chi è inadempiente nel versamento dei decimi non può, in qualsiasi modo, influire sulle decisioni societarie o impedire la loro adozione né può essere computato al fine dell’adozione delle stesse.

Ne consegue che nella s.r.l. la quota del socio moroso non deve essere computata nel calcolo del quorum costitutivo (nota 8: Sanfilippo P.M., sub art. 2479-bis c.c., in S.r.l. Commentario, dedicato a Portale G.B., a cura di Dolmetta A.A., Presti G., Milano, 2011, p. 831.) perché il socio moroso non potendo partecipare in alcun modo alle decisioni dei soci deve essere escluso anche dalla relativa base di calcolo (denominatore) del quorum costitutivo (nota 9: Cian M., Le decisioni dei soci. Le modificazioni dell’atto costitutivo, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba C., Marasà, G., vol. IV, Padova, 2009, p. 789).

Nella s.r.l., pertanto, la partecipazione del socio moroso non impedirà mai la costituzione dell’assemblea né lo stesso dovrà essere coinvolto nell’assunzione delle decisioni non assembleari e le maggioranze dovranno essere calcolate al netto della sua quota:

si ipotizzi una s.r.l. con 4 soci uno al 51%, uno 10%, uno al 20% ed uno al 19% in cui il socio portatore del 51% del capitale sia moroso per l’intera partecipazione ed il cui statuto rimandi alla previsione dell’art. 2479, comma 3 (quorum costitutivo 50% e deliberazione a maggioranza assoluta del capitale in assemblea e nei casi di cui ai nn. 4 e 5 del comma 2 con il voto favorevole di una maggioranza che sia almeno pari alla metà del capitale sociale);

se quanto detto sopra è corretto, il socio moroso non potrà intervenire in assemblea, la stessa sarà validamente costituita con la presenza della metà del capitale calcolata sulle partecipazioni “non in mora” e delibererà con il voto favorevole della maggioranza del capitale al netto della partecipazione del socio moroso anche in sede “straordinaria”.

Posta comunque la delicatezza della questione è opportuna una previsione statutaria tesa a dettare una chiara disciplina della materia.