Legittimità del trasferimento in italia della sede di società estera con mutamento della “lex societatis”

Si ritiene ammissibile il trasferimento in Italia della sede legale di una società costituita in uno Stato estero con contemporaneo suo assoggettamento all’ordinamento giuridico italiano (c.d. mutamento della lex societatis) e adozione di una forma societaria propria del nostro ordinamento interno (c.d. trasformazione internazionale).

Ai fini dell’iscrivibilità della società nel registro delle Imprese italiano, sarà necessario il deposito ex art. 106 legge not. presso un Notaio italiano di una copia autentica dell’atto estero di trasferimento della sede in Italia (munito, ove necessario, della apostille ai sensi della convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961, ovvero della legalizzazione), debitamente tradotta ed asseverata.

Il notaio depositario potrà effettuare l’iscrizione nel Registro imprese solo dopo aver effettuato con esito positivo il controllo di legalità.

L’atto di trasferimento in Italia di una società costituita all’estero potrà anche essere ricevuto direttamente da un notaio italiano, conformemente alle leggi degli Stati interessati ex art. 25 della legge n. 218/95.

[la materia è oggi disciplinata dal D.Lgs. 2023 n. 19 (entrato in vigore il 22 marzo 2023), ndr]

Il trasferimento della sede di una società straniera in Italia è consentito dall’art. 25, comma 3, della legge n. 218/1995, che stabilisce il principio di continuità soggettiva dell’ente trasferito, a condizione che anche l’ordinamento del paese di origine vi acconsenta.

In particolare la norma, nel legittimare tale trasferimento, ne subordina l’efficacia al rispetto della normativa straniera ed italiana. Ne consegue l’inammissibilità del trasferimento sede (con continuità soggettiva e quindi senza estinzione e nuova costituzione) se lo Stato straniero lo vieta. In tal caso si produrrà l’effetto estintivo della società dall’ordinamento di provenienza e l’effetto costitutivo di una nuova società nell’ordinamento italiano. Pertanto, presupposto necessario affinché non si debba costituire una nuova società in Italia è la mancata dissoluzione della società secondo l’ordinamento di provenienza.

Tuttavia, con riguardo ai trasferimenti transfontralieri all’interno dell’Unione Europea, gli stessi devono ritenersi sempre consentiti, anche nell’ipotesi che nell’ordinamento dello Stato membro sia stabilito il principio dell’estinzione dell’ente nel caso di suo trasferimento all’estero. Infatti il principio di libertà di stabilimento, di cui al combinato disposto degli artt. 49 (ex 43 TCE) e 54 (ex 48 TCE) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, data la sua collocazione nel sistema delle fonti, è prevalente rispetto ad ogni contraria normativa nazionale.

In tal senso è orientata la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ritiene contrario al principio di libertà di stabilimento ogni divieto di trasferimento della sede legale delle società da uno Stato membro ad un altro. Si deve, pertanto, senz’altro ammettere il trasferimento in Italia della sede legale di una società costituita in un altro paese membro.

Ulteriore questione è quella relativa al mutamento della lex societatis, che si realizza quando la società straniera scelga di sottoporsi alle regole dell’ordinamento italiano. È la cosiddetta “trasformazione internazionale”, con la quale la società di diritto straniero adotta un tipo sociale proprio del nostro ordinamento, conservando tutti i diritti e gli obblighi e proseguendo in tutti i rapporti della società trasformata. In tal modo la società verrà cancellata dai pubblici registri del paese di provenienza ed iscritta nel nostro Registro delle Imprese, senza che si verifichi l’estinzione ed una nuova costituzione.

In ambito comunitario la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha mostrato di interpretare estensivamente il concetto di libertà di stabilimento, ricomprendendovi anche il diritto al mutamento di “nazionalità” della società (in questo senso si legga la sentenza C 210/06 “Cartesio”). In base a tale orientamento giurisprudenziale, pertanto, gli Stati membri non possono vietare alle proprie società di trasformarsi in società rette da altro ordinamento comunitario, con il solo limite delle “ragioni imperative di interesse pubblico”. Si può osservare come tale principio, stante la natura sovraordinata del diritto comunitario, comporti l’implicita abrogazione di qualsiasi contraria normativa nazionale.

Quando, invece, l’ordinamento di provenienza della società straniera è extracomunitario lo Stato di costituzione potrebbe imporre la permanenza della nazionalità straniera alla società che si trasferisce (è il cosiddetto principio dell’incorporazione).

In tal caso si deve comunque ritenere legittimo il trasferimento della sede legale in Italia, con precisazione che, se il trasferimento coinvolge anche la sede dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 25, comma 1, secondo periodo della legge n. 218/95, la società si dovrà conformare alle disposizioni inderogabili della legge italiana nelle materie previste dal comma 2 dell’art. 25 della suddetta legge. Si ritiene, infatti, che l’adeguamento dello statuto sociale alle disposizioni inderogabili della legge italiana non osti al permanere della nazionalità straniera in capo alla società trasferita, con conseguente applicazione alla stessa della normativa dell’ordinamento di costituzione, nei limiti di compatibilità con le norme imperative italiane.

Con riguardo all’aspetto operativo, si ritiene necessario il deposito, ai sensi dell’art. 106 della legge notarile (legge 16 febbraio 1913, n. 89), presso un Notaio italiano dell’originale o di una copia autentica dell’atto estero di trasferimento della sede in Italia (munito, ove necessario, della apostille ai sensi della convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961, ovvero della legalizzazione), debitamente tradotti ed asseverati.

Si ritiene che sia il notaio depositario e non il notaio straniero che ha ricevuto l’atto di trasferimento a dover svolgere il controllo di legalità previsto dall’art. 2436, comma 1, c.c.

Da un lato, infatti, non sembra che gli obblighi concernenti l’iscrizione del verbale societario nel nostro registro delle imprese possano essere posti a carico del notaio (o del pubblico ufficiale) straniero, che ha ricevuto il verbale della società. È lo stesso art. 106 della legge notarile a stabilire che gli atti pubblici rogati in Stato estero (e le loro copie) debbano essere depositati e conservati presso un archivio notarile distrettuale o presso un notaio esercente in Italia, prima di farne uso nello Stato italiano. Pertanto nessuna competenza può avere il notaio straniero (cui potrebbe, invece, competere il controllo per l’iscrizione della delibera nel pubblico registro straniero, se non devoluto ad altra autorità) per il deposito della deliberazione societaria nel nostro registro delle imprese.

Dall’altro lato, non si può dubitare che il pubblico ufficiale, al momento della verbalizzazione della deliberazione assembleare, non può effettuare alcun controllo di legalità sul contenuto della delibera verbalizzata, ma si deve limitare a riprodurre fedelmente quanto avanti a lui accaduto in assemblea. A conferma di ciò si può leggere l’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340 (sostanzialmente trasfuso nell' art. 2436 c.c. novellato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) che, nei casi di modifica dello statuto di società di capitali, ha attribuito al notaio esercente in Italia il compito di verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, stabilendo che il notaio, una volta redatto il verbale, debba effettuare la suddetta verifica, in esito alla quale:

se positiva, debba richiedere l’iscrizione della modifica statutaria nel registro delle imprese; se negativa, debba darne comunicazione agli amministratori i quali, nei trenta giorni successivi, possono ricorrere al Tribunale per ottenere l’iscrizione rifiutata dal notaio.

La norma in parola, inoltre, ha inserito un nuovo articolo nella legge notarile (l’art. 138 bis) che stabilisce che il notaio che abbia chiesto l’iscrizione nel registro delle imprese di deliberazioni da lui stesso verbalizzate, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, viola l’art. 28, comma 1, n. 1 della stessa legge ed è dunque punito con la sospensione già prevista dall’articolo 138 della legge notarile e con la nuova sanzione amministrativa pecuniaria che va da lire 1 milione a 30 milioni (oggi da 516 a 15.493 Euro).

Le stesse motivazioni addotte a sostegno della tesi che esclude la competenza al controllo di legalità degli atti delle società di capitali in capo ad altri pubblici ufficiali italiani diversi dal notaio (in tal senso decr. giud. reg. del Tribunale di Verona del 7 novembre 2001 ed orientamento A.A.5) debbono a maggior ragione escludere tale competenza in capo ai pubblici ufficiali e ai notai stranieri.

Infine non si può dubitare che il verbale di deliberazione di trasferimento in Italia di una società costituita all’estero possa essere ricevuto anche da un notaio italiano.

In tal caso il notaio, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, potrà richiedere l’iscrizione nel nostro registro delle imprese; ma dovrà anche rivolgersi alla competente autorità straniera per l’iscrizione della delibera nel pubblico registro del paese estero.