Legittimità della clausola di esclusione del socio che sia una società legata alla modifica non autorizzata della sua compagine sociale

Si reputa legittima come giusta causa di esclusione del socio ex art. 2473 bis c.c. quella in forza della quale un socio possa essere escluso dalla società qualora il medesimo sia a sua volta una società e, senza il consenso dei restanti soci della partecipata, muti per qualsiasi causa la propria compagine sociale, anche in esito a operazioni di scissione o fusione (c.d. changing control). Tale clausola può essere introdotta in statuto a maggioranza.

.L’orientamento in commento analizza la problematica del cosiddetto "changing control" ossia del mutamento della compagine sociale delle società socie. Come è noto, negli statuti delle società di capitali vengono assai spesso, ovvero nell’assoluta maggioranza dei casi per le società a responsabilità limitata, introdotte clausole volte a limitare la circolazione delle partecipazioni sociali, quali prelazione, gradimento, blocco, etc., volte, da un lato, ad impedire l’entrata in società di soggetti non graditi e, dall’altro, a preservare la quota di partecipazione al capitale sociale dei soci originari. Tali clausole sono, dunque, evidenti indicatori della natura personalistica e “chiusa” di tali società e della conseguente centralità della rilevanza della persona dei soci. Le suddette limitazioni statutarie non sono, tuttavia, di per se stesse in grado di limitare la circolazione delle partecipazioni delle società che siano a loro volta socie della società nel cui statuto tali clausole sono inserite, in quanto solo gli statuti di quest’ultime possono validamente disciplinare tale circolazione. Le partecipazioni sociali di tali società socie sono, infatti, distinte da quelle da essere detenute nella società partecipata. Conseguentemente, soprattutto nei casi in cui un soggetto persona fisica decida di partecipare ad una nuova operazione economica con altri partners attraverso la costituzione di una newco alla quale egli, tuttavia, non partecipi personalmente, bensì con una società di cui egli stesso abbia il controllo (ad esempio una società holding), si pone spesso nella prassi la problematica di disciplinare non solo la circolazione delle partecipazioni della newco, bensì anche quella delle partecipazioni della suddetta società holding socia. I restanti partners si preoccupano, infatti, di assicurarsi che nella società holding rimanga quale socio per tutta la durata dell’operazione economico solo il soggetto suddetto al quale hanno accordato fiducia per la conclusione e per tutta la conseguente durata di tale affare e di evitare, dunque, che quest’ultimo possa cedere a terzi la propria partecipazione di controllo della predetta società socia, poiché ciò farebbe venire meno una delle condizioni fondamentali dell’accordo, rappresentata dalla persona di tutti gli originari partners. A livello teorico, tutti i soci della newco potrebbero, peraltro, essere a loro volta società oppure solo alcuni di essi ed i restanti soci potrebbero essere, all’opposto, persone fisiche. Normalmente, la suddetta disciplina di tutela della natura personale dell’operazione economica opera su due diversi e distinti livelli, in quanto le limitazioni alla circolazione delle partecipazioni della newco vengono introdotte direttamente nello statuto di quest’ultima e si sostanziano, appunto, nella previsione di clausole di prelazione, di gradimento, di blocco, etc., mentre la disciplina anti elusione delle suddette clausole, ossia quella volta ad impedire la cessione delle partecipazioni delle società socie, trova la propria naturale sede all’interno di appositi patti parasociali. Quest’ultimi hanno, tuttavia, un’efficacia limitata e non ottimale a causa, da un lato, della loro durata necessariamente limitata e, dall’altro, dalla loro inopponibilità in caso di inadempimento degli obblighi ivi assunti dai soci verso la società di riferimento che, nel presente caso, è la newco. Ciò più concretamente significa che nel caso in cui in tali patti parasociali un soggetto si sia obbligato a non cedere senza il consenso degli altri aderenti al patto il controllo della società, la quale a sua volta sia socia (nel nostro caso la holding) nelle società per la quale il patto parasociale è stato stipulato (nel nostro esempio la newco) e, nonostante ciò, in palese inadempimento a tale obbligo, ceda, comunque, il controllo della sua società (holding) a terzi, i restanti aderenti al patto parasociale (ossia i soci della società newco) non potranno impedire al nuovo soggetto di entrare di fatto nella newco e di votare nella medesima attraverso il cavallo di Troia della società socia (holding) di cui tale soggetto abbia così assunto il controllo. La loro tutela, infatti, è solo di tipo meramente risarcitorio verso il socio inadempiente al patto parasociale. La centralità della persona del socio nella newco è, tuttavia, in tal caso definitivamente compromessa. La clausola di "changing control" di cui al presente orientamento ha come scopo quello di dare una più efficace soluzione alla suddetta problematica, in quanto la stessa viene inserita direttamente nello statuto della società interessata (nel nostro esempio la società newco) e permette ai soci di reagire in modo efficace e soddisfacente all’eventuale cambio di controllo sulle società socie non autorizzato dai restanti soci, escludendo la società socia di cui sia appunto così mutato il controllo. La legittimità di una siffatta clausola di esclusione del socio deve rispettare, tuttavia, in primis in requisito di analiticità e determinatezza richiesto dall’art. 2473-bis c.c. Conseguentemente, essa deve disciplinare in modo analitico e puntuale la fattispecie per la quale opera che, normalmente, è rappresentata dal mutamento della compagine sociale o dal mutamento del controllo delle società socie senza il consenso di tutti i restanti soci ovvero di una determinata maggioranza di quest’ultimi espressa in sede assembleare ovvero anche per concorso scritto o consultazione scritta, ove ciò sia ammesso dallo statuto. La clausola deve, inoltre, determinare la data da prendere come parametro temporale di riferimento per stabilire se via stato o meno un mutamento della compagine sociale o del controllo. Tale data è normalmente rappresentata da quella in cui è stata assunta le veste dei socio, ossia: - data della costituzione della società, qualora il soggetto sia stato socio fondatore; - data di acquisto della partecipazione sociale, qualora il soggetto sia subentrato in società dopo la sua costituzione, - data di sottoscrizione dell’aumento del capitale, qualora il soggetto sia subentrato in società dopo la sua costituzione per effetto di aumento di capitale sociale, - data di efficacia della fusione o della scissione, qualora il soggetto sia subentrato a seguito di tali operazioni straordinarie. Essa, inoltre, deve stabilire in maniera certa anche il tipo di mutamento che, se non autorizzato dai restanti soci, determina l'exit. Tale mutamento può essere legittimamente rappresentato:

dal cambio di controllo sulla società socia, determinato facendo riferimento al concetto disciplinato dall’art. 2359 c.c. numero 1), 2) e 3); dal generico cambio anche nella sola maggioranza dei soci per teste della società socia; da qualsiasi mutamento delle persone dei soci della società socia. La clausola può, inoltre, prevedere l’esclusione indipendentemente dalla causa del "changing control", il quale può, dunque, avvenire per trasferimento volontario inter vivos, per trasferimento mortis causa, per fusione o scissione della società socia, per costituzione sulle sue partecipazioni di diritti di usufrutto e/o pegno con diritto di voto all’usufruttuario o al creditore pignoratizio, per introduzione di diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c. a favore di nuovi soci, etc. ovvero selezionare solo alcune di tali cause, facendo salve le altre (ad esempio lasciando liberi: i trasferimenti mortis causa, i trasferimenti al coniuge o discendenti dei soci etc.) analogamente a quanto avviene per le clausole di prelazione impropria e/o di gradimento, eventualmente adattando tale clausola di esclusione proprio al contenuto delle prime, in modo da avere una disciplina omogenea e coordinata in materia di circolazione diretta ed indiretta delle partecipazioni sociali. La clausola dovrebbe opportunamente anche indicare le modalità con le quali la società socia debba comunicare ai restanti soci in via preventiva il futuro cambio di controllo ovvero la futura modifica della sua compagina sociale e i termini entro i quali i restanti soci debbano manifestare il proprio consenso ovvero, se tale competenza sia stata rimessa ai soci in sede assembleare, l’assemblea debba concedere la sua autorizzazione. Ciò allo scopo di dare certezza alla procedura, posto che manca qualsiasi disciplina legale di riferimento. Come per tutte le restanti clausole di esclusione, lo statuto deve poi stabilire quale organo sia competente a deliberare l’esclusione del socio, laddove, peraltro, l’attribuzione di tale competenza all’assemblea dei soci appare la soluzione preferibile in quanto la delibera di esclusione incide sul diritto del socio alla permanenza nella compagine sociale ai sensi dell’art. 2479, numero 5), c.c. Lo statuto deve anche stabilire le eventuali modalità di difesa concesse al socio escludendo, come ad esempio il diritto di essere presente alla riunione chiamata a deliberare sull’esclusione per potere svolgere le proprie difese, sebbene senza diritto di voto, in quanto in conflitto di interesse con la società e il termine di efficacia della delibera di esclusione, che si reputa non possa essere inferiore a trenta giorni, in analogia a quanto stabilito dagli artt. 2466, comma 1 e 2287, comma 1, c.c. La delibera di esclusione dovrà, infine, essere motivata e indicare con precisione i fatti in forza del quale si è realizzato il "changing control", soprattutto nel caso in cui ciò avvenga ai sensi dell’art. 2359, numero 3), c.c. (controllo contrattuale) non autorizzato. In secundis, la legittimità della suddetta clausola dipende, altresì, dalla sua meritevolezza di tutela, ossia se essa possa effettivamente rappresentare una “giusta causa” di esclusione del socio ai sensi dei principi generali dell’ordinamento in materia. Ai fini di dare risposta positiva a tale essenziale interrogativo bisogna, evidentemente, analizzare gli interessi che tale clausola si propone di tutelare e, successivamente, confrontare tali interessi con quelli contrapposti del socio escludendo, in modo da stabilire se i primi siano così importanti da potere prevalere sui secondi. Come già in principio affermato, l’interesse che tale clausola si prefigge di tutelare è quello della centralità della persona del socio della società a responsabilità limitata che costituisce il principio cardine della disciplina di tale tipo sociale, come affermato espressamente si dal Legislatore delegante nell’art. 3, comma 1, lett. a), della Legge delega n.366/2001, sia dal Legislatore delegato nella relazione accompagnatoria alla riforma del diritto societario, sia dall’unanime dottrina. Al centro della disciplina della società a responsabilità limitata, diversamente da quanto previsto in epoca precedente alla riforma del diritto societario, è stata, dunque, posta la figura della persona del socio e, conseguentemente, hanno assunto rango privilegiato di tutela tutti i rapporti fiduciari tra i soci medesimi, alla luce dell’evidente considerazione pratica che l’economia italiana è rappresentata da un numero elevatissimo di società a responsabilità limitata aventi una ristretta compagine sociale, spesso addirittura di semplice natura familiare che si basano unicamente sui rapporti interpersonali di fiducia reciproca dei soci e le cui partecipazioni non sono destinare a circolare sul mercato, posto che non conta la partecipazione in se stessa, quale bene autonomo e astratto, bensì solo la persone del suo titolare e la partecipazione attiva di quest’ultimo all’impresa sociale. Alla luce di tale presupposto, prima sociale che giuridico, appare, allora, del tutto legittimo e coerente tutelare il mantenimento di tale rapporto fiduciario tra i soci in tutte quelle società a responsabilità limitata che siano conformi al modello personalistico sopra descritto, ossia la stragrande maggioranza delle società esistenti e che presentino degli statuti confezionati in tale direzione attraverso l’inserimento di clausole volte a limitare la circolazione delle partecipazioni sociali a favore di terzi ovvero anche di altre clausole di personalizzazione, quali, ad esempio, i diritti personali dei soci ex art. 2468, comma 3, c.c., etc. La clausola di exit per "changing control", di cui al presente orientamento permette un’ulteriore personalizzazione dello statuto della società nella direzione tracciata dallo stesso Legislatore a completamento delle clausole che limitano il trasferimento a estranei delle quote sociali e appare, dunque, come tale meritevole di tutela. Dalla parte opposta si contrappone, invece, l’interesse del socio alla permanenza in società e alla libera circolazione delle partecipazioni sociali della società socia. Tra tali contrapposti interessi sembra, tuttavia, preminente quello della società ad escludere il socio quando sia venuto meno il rapporto fiduciario tra i propri soci, poiché tale rapporto è necessario ed, anzi, vitale per la prosecuzione dell’attività sociale. La società non deve, infatti, rimanere prigioniera di un socio portatore di interessi incompatibili con quelli propri ovvero che sia incompatibile con la persona dei restanti soci. L’interesse della società alla tutela del rapporto fiduciario tra i propri soci coincide, nella maggior parte dei casi, con l’interesse del socio escludendo a mutare la propria compagine sociale. L’effetto di tale clausola, infatti, non è quello di impedire alle società socie di mutare il controllo su ste stesse, bensì solo di rendere possibile l'exit forzoso dalla società partecipata il cui controllo sia passato di mano con conseguente diritto alla liquidazione della propria partecipazione. Evidentemente quanto sopra affermato può trovare applicazione unicamente nelle società a responsabilità limitata caratterizzate di fatto da una base personale, i cui indici sono, appunto, rappresentati principalmente dalla presenza in statuto delle clausole di limitazione alla circolazione delle partecipazioni sociali. Al contrario, nei limitati casi in cui la società non sia, invece, caratterizzata dal principio personalistico e sia all’opposto strutturata come società aperta con uno statuto che ammetta la libera circolazione delle partecipazioni sociali, la legittimità di una siffatta clausola di exit per "changing control" appare venire meno perché difetta, in tal caso, è carente il suo necessario presupposto applicativo. Una volta affermata la legittimità di tale clausole di esclusione non pare dubitabile che la sua introduzione in statuto possa avvenire con le normali maggioranze statutarie e non richieda affatto l’unanimità ovvero il consenso di tutti i soci, ciò anche nel caso in cui uno solo dei soci al momento della sua introduzione sia una società alla quale tale motivo di esclusione possa di fatto essere applicato, posto che la clausola deve redigersi in modo generico, ossia non riferita specificamente a singoli casi nominativamente indicati nella medesima, affinché sia così applicabile in via generale e astratta a qualsiasi socio che assuma, anche in futuro, la veste di società. L’introduzione a maggioranza di tale causa di esclusione rappresenta, dunque, una personalizzazione dello statuto della società espressamente ammesso dal Legislatore e rimesso alla libera autonomia dei soci secondo le normali regole societarie, ossia la possibilità d’inserimento in statuto di pattuizioni che prima della riforma del diritto societario potevano trovare sede solo al di fuori di quest’ultimo ossia solo in patti parasociali. Tale novità non deve, dunque, essere valutata come negativa, bensì come vantaggiosa nel processo di evoluzione del modello della società a responsabilità limitata verso il massimo grado di personalizzazione volto ad attribuire a tale tipo societario maggiore competitività sul mercato ed anche maggiore favore da parte dei rispettivi soci. Non sembra nemmeno che a eventuali soci che non acconsentano all’introduzione in statuto di detta clausola possa spettare il recesso legale ai sensi dell’art. 2473 c.c., posto che tale caso non è ivi contemplato. Peraltro, sia nel caso in cui la causa di esclusione venga formulata come esclusione facoltativa sia in quello in cui essa operi automaticamente, il socio non consenziente all’introduzione in statuto di detta clausola di exit forzoso potrebbe in concreto non essere mai escluso ovvero, anche qualora dovesse subire tale esclusione in futuro, egli troverà, comunque, tutela attraverso il richiamo operato dall’art. 2473-bis c.c. delle norme sulla liquidazione della partecipazione previste per il recesso. L’art. 2473-bis c.c. richiama, infatti, espressamente le disposizioni sulla liquidazione contemplate dall’art. 2473 c.c., fatta eccezione per la sola possibilità di riduzione del capitale sociale ivi comprese, dunque, anche le norme sulla valorizzazione della quota del socio. L’esclusione non appare, dunque, sotto l’aspetto puramente economico, affatto punitiva nei confronti del socio escluso, posto che questi conserva sempre e comunque il diritto alla piena liquidazione della sua partecipazione a valore effettivo di mercato, come stabilito, appunto, in materia di recesso. Solo nel caso in cui la società produca utili l’escluso perderà il diritto alla percezione degli stessi per gli anni successivi alla sua esclusione nella parte in cui gli stessi non siano già stati conteggiati nel valore di mercato della sua partecipazione sotto forma di avviamento in sede di liquidazione; a ben vedere, tuttavia, anche qualora al socio consenziente spettasse il diritto di recesso in sede di introduzione della clausola di esclusione, questi non potrebbe mai ottenere di più di quanto gli spetterebbe in caso di successiva sua esclusione dalla società per effetto dell’applicazione concreta di detta clausola.