Legittimità di una delibera di aumento di capitale che attribuisca ai sottoscrittori il diritto di liberare le quote sottoscritte, alternativamente, in natura o in danaro

Si ritiene legittima l’adozione di una delibera di aumento di capitale che attribuisca ai sottoscrittori il diritto di liberare le quote sottoscritte alternativamente in natura o in danaro, a loro discrezione.

È infatti ben possibile che la società abbia interesse ad aumentare la propria capitalizzazione indipendentemente dalle entità conferite, come accade, ad esempio, nel caso in cui vi sia la necessità di accrescere la capacità di credito nei confronti delle banche o di ricostituire il capitale a seguito di perdite per evitare lo scioglimento.

Un siffatto aumento alternativo potrebbe essere motivato anche dall’esigenza di non costringere i soci che abbiano investito i propri capitali ad un rapido disinvestimento, quando la società potrebbe soddisfare le proprie esigenze finanziare anche con l’apporto di titoli o di altri valori non liquidi.

I suddetti interessi appaiono tutti meritevoli di tutela.

La delibera di aumento alternativo dovrà comunque individuare esattamente i beni in natura richiesti in conferimento, anche se fungibili (ad es. titoli di stato), al fine di consentire la loro corretta valutazione da parte del revisore nella perizia che deve essere allegata al verbale e, di conseguenza, la congruità delle somme di danaro richieste in alternativa.

Non appare, invece, necessario che la delibera evidenzi le ragioni dell’aumento alternativo, posto che un sindacato su tali ragioni sarebbe di merito e dunque sottratto al notaio verbalizzante ed ai terzi in genere.

L’orientamento in oggetto, già in parte motivato, affronta la questione se sia legittimo o meno deliberare un aumento di capitale attribuendo al sottoscrittore la facoltà alternativa di liberarlo in natura (mediante il conferimento di un bene determinato) ovvero in denaro.

Dal punto di vista del diritto positivo non sembra vi siano ostacoli espressi ad adottare una siffatta delibera. Ciò che il codice distingue è l’aumento oneroso (art. 2481-bis c.c.) da quello gratuito (art. 2481-ter c.c.), ma all’interno della norma che disciplina l’aumento oneroso, titolata <<Aumento di capitale mediante nuovi conferimenti>>, viene disciplinata un’unica fattispecie, nella quale rientrano a pieno titolo sia gli aumenti da liberarsi in denaro che quelli da liberarsi in natura.

Non è dunque in una norma espressa che può essere individuata l’impossibilità di adottare una delibera che attribuisca al sottoscrittore la facoltà di scegliere l’entità da conferire. Per risolvere i dubbi occorre pertanto verificarne la compatibilità con i principi dell’ordinamento e con la contemporanea attuazione delle procedure previste dal codice per gli aumenti in denaro e per quelli in natura.

Per quanto riguarda i principi dell’ordinamento, stante la totale mancanza di una disciplina espressa, ciò che rileva è se in tale fattispecie sussista un interesse meritevole di tutela, posto che questo è il limite concesso all’autonomia privata dall’art. 1322 c.c. per la libera determinazione del contenuto dei contratti.

Orbene, nel caso di specie, ben può ricorrere un interesse della società ad adottare una delibera con facoltà di sottoscrizione alternativa, così come l’interesse del socio ad aderirvi.

Tutto discende dal fatto che nelle s.r.l., a differenza che per le società azionarie, non è prevista l’esclusione del diritto di sottoscrizione (opzione) a favore dei soci nel caso di aumento di capitale da liberarsi in natura (vedi orientamento I.G.44). Pertanto, ogniqualvolta la società intenda deliberare un aumento di capitale in natura, se l’atto costitutivo non consente espressamente l’offerta di sottoscrizione direttamente a terzi ai sensi dell’art. 2481 bis, comma 1, secondo capoverso, c.c., non potrà porre in essere tale operazione a meno che i soci non siano gli effettivi titolari dei beni richiesti in conferimento, ovvero siano tutti d’accordo.

Consentire nella delibera di aumento di liberare le quote sottoscritte o con il conferimento di un determinato bene o con denaro, elimina il problema, posto che in tal caso non sussiste alcun impedimento a che ciascun socio eserciti il suo diritto di sottoscrizione.

Ma perché mai una società dovrebbe deliberare un aumento di capitale senza essere lei a scegliere le entità da conferire, o meglio determinandole alternativamente tra uno specifico bene e il denaro? Il motivo è semplice, nell’attuale momento di crisi economica è frequente che le delibere di aumento di capitale siano prese con l’esclusivo scopo di capitalizzare la società per aumentare la sua capacità di credito o per ripianare perdite, dunque senza che assuma particolare rilievo la natura dei beni conferiti a capitale.

Consentire ai soci di conferire valori mobiliari (quali azioni, titoli di stato, obbligazioni) in alternativa al denaro, inoltre, potrebbe essere l’unico modo per permettere il perfezionamento di un’operazione di ricapitalizzazione, posto che i medesimi, come la generalità dei risparmiatori, avranno sicuramente investito i loro risparmi in una qualche forma che potrebbe essere di difficile, o non conveniente, liquidazione. Al contempo, non tutti i soci potrebbero trovarsi in detta situazione di scarsa liquidità, per cui prevedere nella delibera di aumento che lo stesso potrà essere liberato sia con conferimento di determinati beni di proprietà dei soci che con denaro, consente di adottare la delibera nel rispetto del diritto di opzione e con serie possibilità di successo.

Non sembra dunque che sussista alcun contrasto con i principi dell’ordinamento adottare una delibera di aumento con facoltà di sottoscrizione alternativa.

Anche per quanto riguarda le modalità pratiche di attuazione non sembra ricorra alcuna incompatibilità con il sistema. Ciò deriva essenzialmente dalla circostanza che l’art. 2481 bis c.c., a differenza di quanto accade per la s.p.a., accomuna gli aumenti di capitale mediante nuovi conferimenti in un’unica disciplina procedimentale, senza escludere, in particolare, il diritto di sottoscrizione quando siano richiesti conferimenti in natura (vedi orientamento I.G.44).

L’esclusione del diritto di opzione imposta dall’art. 2441, comma 4, c.c., per tutti gli aumenti da liberarsi in natura delle società azionarie, infatti, rende impossibile per tali società adottare una delibera che attribuisca al sottoscrittore la scelta dell’entità da conferire tra beni in natura e denaro, poiché in tal caso non si saprebbe quale disciplina sull’opzione applicare.

Nella s.r.l., al contrario, tale problema non si pone, poiché la disciplina dell’opzione è omogenea e prescinde dall’entità da conferire. O lo statuto consente l’offerta a terzi o l’aumento deve essere offerto in sottoscrizione a tutti i soci.

Per quanto riguarda le restanti modalità pratiche di attuazione previste dal codice per gli aumenti in natura e per quelli in denaro, le stesse potranno trovare tutte puntale applicazione. Sarà ovviamente necessario che la delibera di aumento di capitale con facoltà di sottoscrizione alternativa determini con esattezza i beni in natura richiesti in conferimento in luogo del denaro (siano essi fungibili o infungibili) e che alla medesima sia allegata la stima prevista dall’art. 2465 c.c. dalla quale si evinca che il valore dei beni in natura richiesti in conferimento sia equivalente a quello del denaro.

A quanto sopra consegue che nelle s.r.l. deve ritenersi legittima una delibera di aumento di capitale che attribuisca ai sottoscrittori la scelta dell’entità da conferire tra una bene da essa determinato e il denaro.

Non appare necessario che la delibera evidenzi le ragioni dell’aumento alternativo, posto che un sindacato su tali ragioni sarebbe di merito e dunque sottratto al notaio verbalizzante ed ai terzi in genere.