Legittimità di un’operazione di azzeramento del capitale per perdite e sua ricostituzione senza l’integrale annullamento delle partecipazioni preesistenti

Nelle s.r.l. le quote di partecipazione sono concettualmente distinte da quelle di conferimento, sono da queste indipendenti, e sono naturalmente prive di valore nominale esplicito.

Per tali motivi vengono propriamente individuate con una percentuale o con una frazione e non subiscono modifiche nel caso di aumento gratuito di capitale (art. 2481 ter, comma 2, c.c.) o di riduzione per perdite (art. 2482 quater c.c.).

Lo scioglimento di qualsiasi legame tra quote di partecipazione (art. 2463, comma 2, n. 6, c.c.) e quote di conferimento (art. 2463, comma 2, n. 5, c.c.) è la conseguenza di una precisa scelta operata dalla legge delega di riforma del diritto societario (L. n. 366/01), la quale, all’art. 3, comma 2, lett. c), ha previsto che fosse consentito ai soci di s.r.l. di regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali (dunque, senza alcun obbligo di rispettare una qualche proporzione con i conferimenti).

A quanto sopra consegue che in tutte le operazioni di aumento di capitale a pagamento non ricorre mai l’obbligo di far coincidere il valore nominale implicito complessivo delle partecipazioni offerte in sottoscrizione con quanto richiesto in conferimento a titolo di capitale.

É dunque possibile, a fronte di un aumento di capitale, offrire in sottoscrizione una percentuale delle quote di partecipazione nella società avente valore nominale implicito sia superiore che inferiore a quello del deliberato aumento (vedi orientamento I.G.33), all’unica, ovvia, condizione, che il prezzo richiesto non sia complessivamente inferiore all’aumento di capitale deliberato (in analogia con quanto previsto in sede di costituzione dall’art. 2464, comma 1, c.c.).

Tale regola trova applicazione anche nell’ipotesi di aumento di capitale in ricostituzione di quello precedentemente azzerato per perdite, ove, pertanto, non ricorre alcun obbligo di offrire in sottoscrizione il 100% delle partecipazioni sociali, essendo possibile offrire ai sottoscrittori solo una parte di esse, dunque quote di partecipazione aventi un valore nominale implicito complessivamente inferiore a quello del deliberato aumento.

È così, ad esempio, possibile deliberare un aumento in ricostituzione di euro 10.000 del capitale precedentemente azzerato per perdite, con offerta in sottoscrizione di quote di partecipazione rappresentanti il 60% della società, dunque di valore nominale implicito complessivo di euro 6.000.

In tale ipotesi, le quote di partecipazione non offerte in sottoscrizione con l’aumento di capitale (nell’esempio quelle rappresentanti il 40% della società) rimarranno nella titolarità dei soci preesistenti, in proporzione a quelle che detenevano anteriormente all’azzeramento, ancorché il precedente capitale sociale sia stato annullato. Pertanto, qualora i medesimi non esercitino i propri diritti di sottoscrizione/opzione, non resteranno esclusi dalla società.

Una siffatta delibera trova la sua applicazione naturale, e giustificazione causale, ogniqualvolta sia necessario azzerare il capitale sociale per perdite in dipendenza di un patrimonio solo contabilmente negativo ma in realtà positivo, in quei casi, cioè, in cui sussistono plusvalori inespressi dalle scritture contabili.

Verificandosi tale fattispecie, infatti, se venissero offerte ai sottoscrittori del capitale ricostituito le intere partecipazioni sociali si realizzerebbe, qualunque fosse il prezzo di emissione, un esproprio dei plusvalori latenti insiti nelle partecipazioni di quei soci che non possono o non vogliono esercitare integralmente il diritto di sottoscrizione/opzione sul deliberato aumento.

È opinione diffusa che l’azzeramento del capitale sociale per perdite determini l’annullamento delle intere partecipazioni sociali.

Così non è. L’art. 2482 quater c.c., dispone testualmente che è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite.

Il diffuso convincimento che la riduzione del capitale determina anche una riduzione delle quote di partecipazione e, dunque, il loro annullamento nell’ipotesi estrema di azzeramento del capitale sociale, deriva dalla storica, imperfetta, individuazione delle partecipazioni attraverso il solo loro valore nominale.

Prima della riforma non esisteva una distinzione tra quote di partecipazione e quote di conferimento a titolo di capitale. Le prime erano l’espressione delle seconde, o meglio i due concetti si sommavano in un unico.

Se un socio conferiva 1.000 euro a titolo di capitale la sua quota di partecipazione doveva necessariamente essere pari a 1.000 euro. Se si desiderava attribuire ai soci quote di partecipazione in misura non proporzionale rispetto ai conferimenti in denaro si doveva operare attraverso la previsione di sovrapprezzi differenziati, imputando parte dei conferimenti a patrimonio e non a capitale, ovvero, nel caso di conferimenti in natura, si doveva procedere con una sottostima dei medesimi.

L’individuazione delle quote di partecipazione attraverso il solo valore nominale, in quanto espressione del conferimento, ha sempre reso poco evidenti le reali modifiche dei rapporti di partecipazione conseguenti ad aumenti o riduzioni del capitale.

Ad esempio, nell’ipotesi di un aumento di capitale da euro 10.000 ad euro 20.000 sottoscritto da terzi, appariva che i vecchi soci non subissero modifiche delle loro quote di partecipazione: prima dell’aumento detenevano quote di partecipazione per euro 10.000, dopo l’aumento continuavano a detenere quote di partecipazione per euro 10.000. In realtà le loro partecipazioni si erano dimezzate: prima dell’aumento detenevano il 100% della società dopo l’aumento passavano al 50%.

Di contro, nell’ipotesi di aumenti gratuiti o riduzione per perdite, ove non sussiste alcun incremento o riduzione reale del valore delle partecipazioni, risolvendosi entrambe le operazioni in una mera imputazione contabile, appariva che le quote di partecipazione subivano delle modifiche.

La riforma del diritto societario, come detto, ha superato tale impostazione. L’art. 3, comma 2, lett. c), della legge delega (legge n. 366/01) ha previsto che le quote di partecipazione di s.r.l. siano attribuite in seguito a una libera contrattazione tra soci, senza alcun obbligo di rispettare una proporzione con quanto conferito.

I futuri soci di una costituenda società sono oggi chiamati a negoziare tra loro quanto da ciascuno conferito e, separatamente, quali quote di partecipazione attribuirsi. È così possibile che un socio conferisca euro 1.000 ed un altro euro 9.000, ma che le quote di partecipazione siano attribuite in ragione del 50% ciascuno (pari ad un valore nominale implicito di euro 5.000). Dunque, chi conferisce 1.000 euro avrà una quota di partecipazione di valore nominale implicito superiore al conferimento, mentre chi conferisce 9.000 euro avrà una quota di partecipazione di valore nominale implicito inferiore al conferimento.

Tale possibilità non è stata, ovviamente, introdotta nel codice per consentire la realizzazione di donazioni indirette, pur possibili, ma per permettere ai soci di raggiungere la piena soddisfazione dei propri interessi individuali sottostanti il contratto di società, valorizzando elementi di fatto o comunque extrapatrimoniali che in passato difficilmente potevano trovare adeguata considerazione, pur essendo meritevoli di tutela.

L’ordinamento ha così offerto un valido strumento per incrementare il perfezionarsi di accordi volti ad intraprendere nuove iniziative economiche.

Le possibili fattispecie di applicazione pratica sono assai numerose.

Si pensi, ad esempio, alle società tra soci di diversa esperienza e competenza che desiderino riconoscersi contrattualmente il valore intrinseco di tali diversità, pur non assumendo i medesimi alcuna obbligazione d’opera nei confronti della società; ovvero, alle società partecipate da soggetti con differenti propensioni al rischio o che finanzino la stessa in misura non proporzionale in regime di postergazione; od ancora, alle società in cui gli eventuali conferimenti di capitale diversi dal denaro effettuati dai soci (beni in natura, opera o servizi) siano valorizzati dai soci secondo criteri soggettivi diversi da quelli comunemente seguiti dagli esperti chiamati ad effettuare la perizia di conferimento. Una attribuzione non proporzionale delle partecipazioni potrebbe anche essere convenuta al solo scopo di compensare l’eventuale diritto di amministrazione esclusiva riservato ad un socio, ovvero l’attribuzione a determinati soci di altri diritti particolari ai sensi del comma 3 dell’art. 2468 c.c.

La riforma ha dunque avuto l’indubbio merito di riconoscere alle partecipazioni la loro intrinseca reale natura di “quota nell’affare”, piuttosto che quella di entità nominale astratta priva di qualsiasi significato concreto.

Individuando le quote di partecipazione con una percentuale o con una frazione, piuttosto che con il loro valore nominale implicito, appaiono finalmente evidenti le reali modificazioni che si verificano nell’entità delle stesse all’esito di operazioni sul capitale. Agli aumenti gratuiti e alle riduzioni per perdite non consegue alcuna modifica delle partecipazioni. È solo nel caso in cui un aumento di capitale a pagamento non sia integralmente sottoscritto dai vecchi soci, in proporzione alle loro quote, che si verifica una modifica delle partecipazioni sociali, in quanto ciò che viene offerto in sottoscrizione è necessariamente una parte delle partecipazioni “nell’affare” preesistenti e non nuove quote che si aggiungono nominalmente alle precedenti.

Si noti bene che ciò accadeva anche prima della riforma, solo che non era reso evidente dall’individuazione delle quote di partecipazione effettuata attraverso il loro valore nominale.

Il superamento di ogni collegamento tra la quota di partecipazione e il conferimento, oltre ad aver reso libera la determinazione delle partecipazioni al momento della costituzione della società, ha anche consentito di offrire in sottoscrizione in sede di aumento di capitale quote di partecipazione aventi un valore nominale implicito non corrispondente a quello dell’aumento.

Al pari di quanto accade al momento della costituzione, ove i soci possono attribuirsi le quote di partecipazione in misura non proporzionale rispetto ai conferimenti, anche in sede di aumento di capitale i soci possono offrire ai sottoscrittori dell’aumento quote di partecipazione di valore nominale implicito non corrispondente a quanto richiesto a titolo di conferimento a capitale.

È dunque possibile aumentare il capitale da euro 10.000 ad euro 20.000 offrendo in cambio quote di partecipazione pari al 40%, al 50%, al 60% della società, e così via.

Nella pratica, verranno offerte quote di partecipazione aventi un valore nominale implicito inferiore al conferimento richiesto nell’ipotesi in cui il valore reale della società sia superiore a quello del capitale nominale, mentre verranno offerte quote di partecipazione aventi un valore nominale implicito superiore al conferimento richiesto nell’ipotesi inversa, rendendo in tal modo equo il prezzo di sottoscrizione.

In tutte le operazioni di aumento di capitale, come accadeva anche anteriormente alla riforma, le percentuali di partecipazione non offerte in sottoscrizione rimangono di proprietà dei vecchi soci. Se prima della riforma si fosse deliberato di aumentare il capitale da euro 10.000 ad euro 20.000, si sarebbe in sostanza offerto in sottoscrizione il 50% della società, lasciando ai vecchi soci il 50% residuo. Dopo la riforma è possibile rendere ciò evidente, deliberando in maniera esplicita di offrire il 50% della società in cambio di conferimenti per euro 10.000.

Applicando i principi esposti alla fattispecie dell’azzeramento del capitale sociale per perdite, si deve affermare che:

la delibera di azzeramento del capitale sociale non annulla le quote di partecipazioni dei soci all’epoca esistenti ex art. 2482 quater c.c.; nella successiva delibera di aumento in ricostituzione non ricorre alcun obbligo di offrire in sottoscrizione il 100% delle partecipazioni nell’affare; le quote di partecipazione eventualmente non offerte in sottoscrizione con l’aumento in ricostituzione rimangono nella titolarità dei vecchi soci.

È dunque finalmente possibile richiedere il giusto prezzo di sottoscrizione anche in sede di aumento di capitale conseguente ad un azzeramento per perdite in presenza di plusvalori inespressi dalle scritture contabili, tutelando in tal modo l’interesse dei vecchi soci a conservare la titolarità di detti plusvalori.

Si pensi all’ipotesi di una società partecipata da due soci al 50% ciascuno, che debba azzerare il capitale sociale nominale di euro 10.000 per perdite, pur avendo un patrimonio effettivo (inespresso contabilmente) positivo per euro 15.000, al netto delle perdite. In tale ipotesi sarà equo offrire in sottoscrizione partecipazioni pari al 40% del totale a fronte di un aumento del capitale in ricostituzione di euro 10.000, che porterebbe il patrimonio netto reale ad euro 25.000.

All’esito dell’aumento, qualora i vecchi soci non concorrano alla sua sottoscrizione, rimarranno comunque titolari di una percentuale di partecipazione pari complessivamente al 60% (dunque del valore effettivo di euro 15.000, corrispondente al reale patrimonio netto residuo loro spettante dopo l’azzeramento e prima dell’aumento), mentre i nuovi soci diverranno titolari di una percentuale di partecipazioni pari complessivamente al 40% (dunque del valore effettivo di euro 10.000, pari al loro apporto reale).

Anteriormente alla riforma, per poter ottenere il medesimo risultato, era necessario porre in essere un’operazione contorta e apparentemente illogica. Bisognava cioè, in presenza di perdite, prima aumentare il capitale e successivamente ridurlo a ripianamento integrale delle perdite. La contestualità delle due delibere le rendeva legittime, in quanto, prescindendo dall’ordine cronologico di adozione, erano entrambe destinate ad avere efficacia dall’iscrizione nel registro imprese, dunque dal medesimo istante.

È interessante notare come la semplice inversione cronologica dell’adozione contestuale di due delibere, che dovrebbe avere valore meramente estetico, produceva in realtà effetti sostanziali profondamente diversi. Azzerando prima il capitale e poi ricostituendolo si produceva l’annullamento delle partecipazioni dei vecchi soci, invertendo le delibere quest’ultime si sarebbero invece conservate. Tale circostanza evidenzia come l’individuazione nominalistica delle partecipazioni era causa di distorsioni e forzature in grado di inquinare il sistema.

Deve quindi essere accolta con grande favore la nuova impostazione voluta dalla riforma del diritto societario, consacrata negli artt. 2481 ter, comma 2, e 2482 quater c.c., che ha reso sostanzialmente implicito il valore nominale delle partecipazioni delle s.r.l., valorizzando in tal modo la loro reale natura di “quote nell’affare”, rappresentative di diritti amministrativi e patrimoniali complessi, piuttosto che di semplici quote rappresentanti una frazione nominale del capitale sociale.