Limiti al potere di rappresentanza dell’organo amministrativo

A seguito della riforma del diritto societario che ha eliminato l’art. 2384-bis e modificato gli artt. 2384 e 2475bis c.c., il pregresso limite dell’oggetto sociale e la dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione sono stati assimilati a qualsiasi altra limitazione statutaria dei poteri degli amministratori: come tali, essi sono inopponibili ai terzi, salvo il tradizionale limite dell'exceptio doli.

Tuttavia, i doveri professionali che incombono sul Notaio rogante, pur non implicando un controllo sull’inerenza dell’atto all’oggetto sociale, consigliano di verificare l’esistenza di una deliberazione dell’organo di gestione che autorizzi il compimento dell’operazione.

La riforma del 2003, nel dichiarato intento di privilegiare le istanze di certezza dei traffici commerciali, ha profondamente innovato la normativa sui poteri di rappresentanza degli amministratori nelle società di capitali. Da un lato, è stato riformulato l’art. 2384 c.c. che non limita più i poteri di firma dell’organo gestorio al compimento degli atti che rientrano nell’oggetto sociale, ma gli attribuisce una portata di carattere generale. Dall’altro lato, è stato eliminato dal codice l’art. 2384-bis che legittimava la possibilità di opporre ai terzi non di buona fede il compimento di atti estranei all’oggetto sociale. Ne discende un sistema in cui qualsiasi limitazione al potere rappresentativo degli amministratori, anche se pubblicata, è inopponibile ai terzi. Fatta salva l’ipotesi dell’exceptio doli, infatti, ogni limite – ivi compresi, il difetto di rappresentanza o l’estraneità dell’atto agli scopi sociali – lungi dal riflettersi sull’efficacia dell’operazione compiuta, conduce unicamente a rimedi di carattere obbligatorio ed endo-societario, quali l’azione sociale di responsabilità e la revoca degli amministratori.

Ad una simile conclusione non osta, per gli atti che eccedono gli scopi societari, la disposizione di cui all’art. 2479, secondo comma, n. 5 c.c., che devolve alla competenza dei soci «la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo». Anche in tal caso, infatti, l’atto compiuto dall’organo amministrativo senza la relativa deliberazione rimane pienamente valido ed efficace: così si evince dall’abrogazione dell’art. 2384-bis c.c., indice della ratio legis di escludere i terzi da qualsivoglia indagine circa l’inerenza o meno dell’atto all’oggetto sociale, salvo il suddetto limite dell'exceptio doli.

Ugualmente, il principio sopra enunciato non sembra essere messo in dubbio, per il difetto di rappresentanza, dal combinato disposto dai commi 4° e 5° dell’art. 2388 c.c., che consente l’impugnazione dell’atto compiuto in esecuzione di una delibera del c.d.a. viziata qualora si provi l’assenza della buona fede del terzo (che è cosa ben diversa dall’agire intenzionalmente in danno di cui all’art. 2384 c.c.). Anche le disposizioni poc’anzi citate, infatti, debbono essere sistematicamente interpretate in senso restrittivo e vanno riferite ai casi, senza dubbio marginali, in cui il principio generale enunciato dall’art 2384 c.c. non risulta applicabile (es.: attività rappresentativa svolta da un soggetto diverso dall’amministratore-legale rappresentante, quale un direttore generale; la delibera costituisca un atto self executing, idoneo ad incidere direttamente nella sfera giuridica di terzi, senza la necessità del ricorso ad attività esecutiva da parte del legale rappresentante).

Peraltro, la riforma del 2003, pur mettendo al riparo i terzi da eventuali vizi dell’atto, nulla dice sui doveri di controllo che incombono sul notaio incaricato della stipula e sulle sue eventuali responsabilità. E proprio sotto questo profilo le due fattispecie dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale e dei vizi afferenti al difetto del potere gestorio debbono essere tenute distinte.

In merito alla prima, l’ormai lata estensione dei poteri gestori e rappresentativi sembra escludere, in linea di principio, ogni dovere del notaio rogante di effettuare una qualsivoglia verifica sull’inerenza dell’atto all’oggetto sociale. Si tratta del resto di un’indagine di fatto impossibile, poiché qualsiasi atto può in astratto, sia pure in modo mediato ed indiretto, essere finalizzato alla realizzazione degli scopi societari. D’altro canto, la ricorrenza dell’estraneità dell’operazione all’oggetto sociale può essere ravvisata solo a posteriori, sulla base della valutazione non già di un singolo atto, ma di una complessa ed articolata attività. Un’indagine dunque che esula dal controllo del Notaio in sede di stipula e che dunque trascende i suoi doveri professionali. Da qui due corollari. Innanzitutto, che anche per gli atti di cessione o affitto d’azienda il requisito dell’inerenza dell’atto all’oggetto sociale non può essere valutato a priori, in occasione del singolo atto di disposizione. Ciò perché, anche in tal caso la modifica di fatto dell’oggetto sociale in tanto si realizza, in quanto non siano lo stesso atto di cessione o di affitto seguiti da altri atti diretti alla formazione o all’acquisto di una nuova azienda avente oggetto analogo od affine al precedente. In secondo luogo, che a stretto rigore risulta tecnicamente pleonastico, anche se ovviamente non errato, elencare nell’oggetto statutario tutte le attività strumentali al conseguimento allo scopo sociale. Si tratta infatti di attività che la società può in ogni caso realizzare, a prescindere dalla riproduzione di quella che ormai è diventata una clausola di stile, la quale viene pertanto introdotta nella prassi per mere ragioni di opportunità.

Invece circa i possibili vizi afferenti al difetto di potere gestorio, nei casi in cui vi sia dissociazione tra potere di rappresentanza e potere di amministrazione, sembra consigliabile ricomprendere tra i compiti del Notaio rogante l’onere di verificare l’esistenza di una delibera del competente organo gestionale che autorizzi l’operazione. Tale conclusione si evince, innanzitutto, dal difetto di coordinamento tra gli artt. 2384 e 2388 c.c., la cui sussistenza fa sì che il notaio, in ossequio ad elementari esigenze di prudenza, si adoperi per informare le controparti di enti societari dei rischi che potrebbero derivare per la sicurezza delle contrattazioni dalla mancanza o dai vizi delle delibere dei competenti organi amministrativi. Viene altresì in rilievo la eventuale responsabilità civile verso la società che risulta danneggiata da un atto compiuto dal rappresentante senza la preventiva delibera dell’organo gestorio. Infine va ricordata la disposizione di cui all’art. 54 del regolamento per l’esecuzione della legge notarile, approvato con R.D. 109/1914 n. 1326, secondo cui «I notari non possono rogare contratti, nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentati giuridicamente obbligarsi».