Limiti all’acquisto di proprie partecipazioni

Nel caso in cui la s.r.l.-PMI compia operazioni sulle proprie partecipazioni in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori e componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali (art. 26, comma 6, del D.L. n. 179/2012) si ritengono applicabili per analogia i limiti posti a tutela dell’integrità del capitale sociale previsti per le società azionarie.

Conseguentemente, sia nel caso di acquisto di quote proprie che in quello di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi, non si potranno utilizzare somme eccedenti gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio.

Le partecipazioni acquistate dalla società dovranno essere interamente liberate.

Una riserva negativa dovrà essere iscritta in bilancio ai sensi del comma 4 dell’art. 2357-ter c.c. nel caso di acquisto di proprie partecipazioni, mentre nel caso di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi dovrà essere iscritta in bilancio una riserva indisponibile ai sensi del comma 6 dell’art. 2358 c.c.

L’art. 57 del D.L. n. 50/2017 (conv. dalla legge n. 96/2017) disponendo la sostituzione delle parole: "start-up innovative” e "startup innovativa” con: “PMI” nell’art. 26, comma 6, del D.L. n. 179/2012 (conv. dalla legge n. 221/2012), ha di fatto reso possibile, nelle PMI costituite in forma di società a responsabilità limitata, le operazioni sulle proprie partecipazioni in deroga al divieto ancora stabilito dall’articolo 2474 del codice civile, purché l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali.

Si ricorda che ai sensi del menzionato art. 2474 c.c. «In nessun caso la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione» e che la ratio del divieto secondo la Relazione al Re n. 1011 (ancora attuale in parte qua) è ravvisabile in un’esigenza politico-legislativa: «quella di vietare che la società possa speculare sulle partecipazioni dei propri soci o garantirsi con esse, quando l’acquisto di esse si risolverebbe in una prematura restituzione del capitale sociale». Pertanto, il divieto ha la funzione di impedire sia durante la vita della società, come pure nella fase di liquidazione, la restituzione del capitale sociale o il suo annacquamento; è una regola posta dunque a tutela del capitale stesso e quindi dei creditori della società (e, pure, dei soci e della società stessa). Sotto il profilo tecnico-formale vi è un ulteriore motivo che giustifica il divieto: l’assenza di un titolo destinato alla circolazione e conseguentemente la mancanza di un mercato; non potendo le quote della s.r.l. essere rappresentate da azioni (art. 2468, comma 1, c.c.), viene meno la possibilità che le partecipazioni sociali siano incorporate in un titolo di credito. Questo, come è noto, non si estingue per confusione (art. 1253 c.c.) quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona: viceversa “l’acquisto e, sotto certi aspetti, anche il pegno della quota da parte della società provocherebbe l’estinzione del rapporto sociale limitatamente alla quota stessa, essendo inammissibile il permanere di un rapporto della società con se medesima”.

Il divieto codicistico opera con riferimento a diversi tipi di operazioni tra cui: acquisto e accettazione in garanzia delle proprie partecipazioni; dazione in garanzia delle proprie partecipazioni (ancorché formalmente non ricompresa nel divieto); prestiti (finanziamenti) e concessioni di garanzie per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie partecipazioni (assistenza finanziaria). Alle ipotesi del prestito al terzo per l’acquisto di quote e del rilascio di fideiussioni a garanzia del pagamento delle stesse, la Suprema Corte assimila l’accollo del pagamento dovuto da chi ha comprato le quote (l’operazione, al pari delle precedenti, è in contrasto con gli interessi della società, dei soci e dei creditori sociali).

Non sono invece espressamente richiamati per la s.r.l. i divieti di sottoscrizione reciproca di quote, di acquisto di quote di società controllate e di assunzione di partecipazioni in altre imprese che snaturino l’oggetto sociale (artt. 2359 e 2361 c.c.) ma restano di presidio le disposizioni penali di cui agli artt. 2628, comma 2, e 2632 c.c.

Per la s.r.l.-PMI, invece, la nuova disciplina ha rimosso il divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni stabilito dall’articolo 2474 c.c. e quindi ogni impedimento normativo a che tale società divenga socia di se stessa, a condizione che ciò sia funzionale a piani di incentivazione a favore dei soggetti specificatamente indicati.

Essendo lo scopo quello sopra indicato e quindi in un’ottica di fidelizzazione all’impresa di competenze organizzative, professionali e ideative essenziali (almeno in settori ad alta innovazione tecnologica) il parterre dei potenziali assegnatari delle partecipazioni risulta più ampio rispetto a quanto dispone l’art. 2358 c.c. e può interessare dipendenti, collaboratori, amministratori, prestatori d’opera e servizi (anche professionali).

La disciplina in materia di quote proprie però rimane lacunosa non prevedendo limiti né cautele (pur conosciute in casi consimili di incentivazione e fidelizzazione dei prestatori di lavoro, e consistenti nel vincolare tali assegnazioni all’utilizzo di risorse disponibili, cfr. ad es. art. 2349 c.c.) ed omette di richiamare tutte quelle misure che nella s.p.a. di diritto comune sono volte a prevenire una distribuzione mascherata di capitale sociale o indebite deviazioni del patrimonio sociale.

Peraltro, in un’ottica volta ad evitare fenomeni di annacquamento del capitale, congeniti in tali operazioni, si ritengono applicabili, sia nel caso di acquisto di quote proprie che in quello di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi, i termini e le condizioni previste dall’art. 2357 comma 1 e dall’art. 2358 comma 6 c.c. e quindi non si potranno utilizzare somme eccedenti gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio.

L’integrazione analogica e quindi il riferimento alle menzionate norme in tema di spa si ritiene inevitabile anche con riferimento alla necessità di iscrivere una riserva negativa in bilancio ai sensi del comma 4 dell’art. 2357-ter c.c. nel caso di acquisto di proprie partecipazioni, e, invece, una riserva indisponibile ai sensi del comma 6 dell’art. 2358 c.c. nel caso di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi.

In ogni caso, le partecipazioni acquistate dalla società dovranno essere interamente liberate.

I richiamati limiti di capienza e di iscrizione contabile derivano in via diretta dalla disciplina del capitale e più in generale del bilancio che è la medesima nelle s.p.a. e nelle srl stante il rinvio operato dall’art. 2478-bis comma 1 c.c.; e ciò fa comprendere perché ci sia uniformità di vedute sull’applicazione analogica delle suindicate norme a seguito di una valutazione specifica di singoli aspetti e dell’individuazione di radici comuni.