Limiti all’ammissibilità del voto divergente nel caso di socio titolare di quote di diverse categorie

Qualora ricorra un interesse meritevole di tutela e non si contravvenga ai principi di buona fede e correttezza, si ritiene possibile che un socio titolare di quote di partecipazione di più categorie:

a) possa esercitare il diritto di voto attribuito da una categoria in maniera diversa rispetto a quello attribuito da un’altra categoria;

b) partecipi alle decisioni dei soci solo con determinate quote di categoria e non con altre.

Appare meritevole di tutela l’esercizio del voto divergente ove sia finalizzato a riservarsi il diritto di recesso in relazione alle sole categorie di quote che si reputano penalizzate da una determinata decisione (vedi orientamento I.N.12).

Il dibattito sull’ammissibilità del voto divergente nelle società di capitali si è sviluppato soprattutto con riferimento alle s.p.a., in quanto per le s.r.l., prima del D.L. 50/2017, il principio di unitarietà della quota rappresentava un ostacolo insormontabile all’espressione del voto divergente da parte del socio.

Si devono anzitutto analizzare le varie tesi in tema di voto non unitario del socio di s.p.a., per individuare le argomentazioni che hanno portato al superamento dell’impostazione tradizionale che ne negava la legittimità; in secondo luogo, si devono esaminare gli effetti innovativi del D.L. 50/2017 sul tema del voto non unitario nelle s.r.l.

La dottrina tradizionale e la parte più risalente della giurisprudenza di merito hanno sostenuto a lungo la tesi dell’illegittimità dell’espressione non unitaria del voto nelle s.p.a.

Uno dei primi argomenti cui si è fatto riferimento è il c.d. principio di non contraddittorietà della manifestazione di volontà, che si sostanzia nell’affermazione secondo cui «il voto è la dichiarazione unilaterale di volontà espressa dal socio in assemblea in riferimento agli affari sociali e come tale non può essere contraddittoria».

In contrario, si può osservare come tale asserzione abbia carattere preconcetto e sia contraddetta tanto dalla normativa comunitaria quanto dalle esperienze di vari ordinamenti stranieri.

In particolare, la Direttiva 2007/36/CE dell’11 luglio 2007 (in tema di diritti degli azionisti di società quotate) all’art. 10, paragrafo 2:

* prevede che gli Stati membri possano «limitare il numero di persone che l’azionista può designare come rappresentanti per una determinata assemblea», indirettamente legittimando, quale regola residuale, la possibilità di nomina di più rappresentanti da parte di un unico azionista;

* dopo aver sancito che il titolare di azioni della stessa società depositate in più “conti titoli” possa nominare più rappresentanti distinti (uno per ogni “conto titoli”), stabilisce che «ciò non pregiudica le regole previste dalla legge applicabile (nei singoli Stati membri - n.d.r.) che vietano di votare in modo differenziato per azioni detenute dallo stesso azionista», indirettamente confermando che gli ordinamenti degli Stati membri di regola dovrebbero ammettere il voto divergente.

Non solo, ma anche nel nostro ordinamento, dall’entrata in vigore del T.U.F. (D.Lgs. n. 58/1998), è stata espressamente prevista un’ipotesi di voto divergente, laddove all’art. 141, comma 4, si è stabilito che le «‘associazioni tra azionisti’ votano ‘anche in modo divergente, in conformità delle indicazioni espresse da ciascun associato’».

A quest’ultimo riguardo si può osservare che, se è vero che il D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 27 (attuativo della citata Direttiva 2007/36/CE) ha soppresso il comma 4 dell’art. 141 T.U.F., tale abrogazione è dovuta alla riconducibilità della disciplina delle ‘associazioni di azionisti’ al regime generale della rappresentanza.

Infatti, se l’associazione di azionisti altro non è che un rappresentante dei singoli azionisti che vi aderiscono, appare superfluo prevedere che la stessa debba agire in conformità alle indicazioni di ogni singolo azionista rappresentato, in quanto non può dubitarsi che il rappresentante di più azionisti debba esprimere il voto secondo le istruzioni ricevute da ciascuno dei rappresentati.

In tal senso l’art. 10, paragrafo 5, della Direttiva 2007/36/CE stabilisce che «La legge applicabile (nei singoli Stati membri - n.d.r.) consente a un rappresentante che detenga deleghe di più azionisti di esprimere per un azionista un voto diverso da quello espresso per un altro»; da ciò, consegue l’inutilità della specifica previsione contenuta nel citato comma 4 dell’art. 141 T.U.F., che pertanto è stato abrogato.

In secondo luogo, la tesi tradizionale - che ritiene illegittimo il voto divergente - è stata motivata con il principio di unitarietà della partecipazione, in base al quale «la partecipazione sociale è una sola, qualunque sia il numero delle azioni possedute» e quindi «il titolare di più azioni è socio una volta sola, non tante volte quante sono le azioni che gli appartengono».

Da tale principio l’opinione tradizionale ha dedotto i seguenti corollari:

- «alla titolarità di una pluralità di azioni corrisponde un complessivo rapporto unitario di partecipazione sociale»;

- «il voto come dichiarazione di volontà è uno solo»;

- «vota il socio e non l’azione».

Nelle società per azioni la prima e più efficace critica al dogma dell’unitarietà della partecipazione sociale si ricava dalle osservazioni di autorevole dottrina che, già alla fine degli anni '60, introduce una tripartizione fra le ‘posizioni soggettive dell’azionista’ ed in particolare distingue tra:

1) posizioni che ineriscono al socio in quanto tale, indipendentemente dall’entità della partecipazione a lui spettante;

2) posizioni che dipendono dall’entità della partecipazione sociale;

3) posizioni su cui l’entità della partecipazione sociale incide in maniera diretta.

Mentre per le prime due tipologie di posizioni soggettive non è concepibile un comportamento non unitario dell’azionista, per le posizioni soggettive dell’ultimo tipo è teoricamente concepibile che il socio si comporti in maniera diversa in relazione alle singole azioni da lui possedute. La liceità dell’eventuale divergenza nel comportamento dell’azionista deve essere valutata caso per caso avendo riguardo all’esistenza o meno di norme o principi che vi si oppongano.

Passiamo, quindi, all’analisi di singole posizioni su cui incide in maniera diretta l’entità della partecipazione.

Relativamente all’obbligo di conferimento, il divieto di suddividerlo nelle singole azioni si ricava dall’interesse all’adempimento completo del creditore (cioè della società emittente), che viene tutelato dall’art. 1181 c.c., che stabilisce: «Il creditore può rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile, salvo che la legge o gli usi dispongano diversamente». Quando l’azionista ha sottoscritto una quota del capitale sociale rappresentata da più azioni senza liberarle integralmente è tenuto al versamento di quanto ancora dovuto per l’intera sottoscrizione senza poter suddividere il proprio debito azione per azione.

Con riguardo al diritto agli utili, per contro, sembra corretto sostenere che il dividendo sia un diritto incorporato in ciascun titolo azionario e pertanto possa essere riscosso dal titolare azione per azione.

In relazione al diritto di voto, infine, quale diretta conseguenza del principio di cartolarità proprio della circolazione delle azioni, è stato giustamente osservato che nessuna norma impone al socio di partecipare all’assemblea con tutte le azioni di cui è titolare (depositandole od esibendole prima dell’adunanza). Anche chi ha sostenuto l’illegittimità dell’espressione non unitaria del voto ha dovuto ammettere la possibilità dell’esercizio parziale del diritto di voto da parte del socio portatore di più titoli azionari, consentendo all’azionista di votare «soltanto con una parte delle azioni in suo possesso». Di conseguenza è l’azione il termine di riferimento per l’esercizio del diritto di voto e l’espressione «vota il socio, non l’azione» deve essere corretta in «il socio vota con le azioni con le quali sceglie di votare».

Si può quindi concludere che, con riguardo all’ammissibilità del voto divergente nelle società per azioni, «la dottrina tradizionale ha sottovalutato le conseguenze che derivano dall’incorporazione delle posizioni che formano la qualità di socio in titoli azionari», in quanto la legittimità di tale comportamento deve «essere considerata una delle utilizzazioni pratiche dell’incorporazione delle partecipazioni sociali in azioni».

Tuttavia, la facoltà dell’azionista di votare in maniera non unitaria deve essere limitata alle fattispecie in cui ricorra un interesse meritevole di tutela e non si contravvenga ai principi di correttezza e di buona fede. In particolare, si è ritenuto che il voto divergente non sia retto da un interesse legittimo quando l’azionista (che con una parte delle proprie azioni abbia votato a favore e con altra parte risulti assente, dissenziente, o astenuto ai sensi dell’art. 2377, comma 2, c.c.) abbia come unico scopo quello di precostituirsi le condizioni per un’impugnativa.

La dottrina più attenta, peraltro, ha evidenziato come l’illegittimità del voto non unitario in questo caso riguardi non tanto l’esercizio del diritto di voto, quanto l’esercizio del diritto all’impugnazione. In particolare, è stato sottolineato come debba considerarsi privo di un valido interesse, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., il socio che abbia votato in maniera contrastante al solo scopo di precostituirsi la legittimazione ad impugnare.

Si è, invece, ritenuto sussistere un interesse meritevole di tutela tanto nel caso di sindacato di voto con vincolo parziale delle azioni, come avviene quando il patto di sindacato riguardi le azioni di una sola categoria, quanto in ipotesi di società fiduciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti che impartiscono istruzioni difformi. In quest’ultimo caso si deve osservare come dottrina e giurisprudenza maggioritarie abbiano esteso la possibilità di voto divergente anche alle società a responsabilità limitata, nelle quali il principio di unitarietà della quota di partecipazione dovrebbe impedire l’esercizio del voto divergente.

In particolare, si è ritenuto che, nel caso di società fiduciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti, l’ammissibilità del voto non unitario «risponde alla finalità di tutelare gli interessi di soggetti diversi, per conto dei quali, effettivi titolari della partecipazione, il votante agisce in assemblea», precisando che la previsione del voto divergente per le associazioni tra azionisti di cui al 4° comma dell’art. 141 T.U.F. sarebbe espressione «di un principio valevole anche nel caso di intestazione ad un’unica fiduciaria di partecipazioni societarie di soggetti diversi i cui interessi possono essere divergenti» (Risposta al quesito 91-2012 dell’Ufficio Studi del C.N.N.).

Ancora, nel 2008 e quindi in vigenza del 4° comma dell’art. 141 T.U.F., si è sottolineato che l’espressione del voto non unitario da parte di società fiduciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti che impartiscono istruzioni difformi costituisce ipotesi di voto divergente ‘sotto il profilo esclusivamente formale’ in quanto dal citato comma 4 dell’art. 141 T.U.F. si ricava un principio generale di tutela delle esigenze di ‘legittimità sostanziale’ che inducono a tralasciare il dato formale e a ritenere che «nell’ipotesi in cui i fiducianti diano alla società fiduciaria istruzioni contrastanti, è conforme alla sostanza del rapporto e all’interesse di tutte le parti che le segua, esercitando, quindi, un voto divergente».

Infine, giurisprudenza di merito, dopo aver ricondotto la fattispecie dell’intestazione fiduciaria delle quote nell’ambito della c.d. ‘fiducia germanistica’ (in cui il fiduciario non è il proprietario delle quote ma semplicemente il soggetto intestatario, fornito della legittimazione ad esercitare i diritti inerenti alle partecipazioni sociali, a cui i fiducianti, rimasti i proprietari effettivi di ciascuna quota, conferiscono mandato senza rappresentanza), conclude che la società fiduciaria non solo può, ma deve esprimere il voto per ciascuna quota fiduciariamente intestata in conformità alle istruzioni ricevute da ciascun fiduciante e quindi anche in maniera divergente.

Nelle diverse ipotesi di effettiva appartenenza della quota ad un unico soggetto, invece, il principio di unitarietà della quota di partecipazione di s.r.l., che si ricava dal divieto di suddividere le partecipazioni in azioni contenuto nel comma 1 dell’art. 2468 c.c. (in tal senso l’orientamento I.N.6), impedisce di ritenere legittimo l’esercizio del voto divergente in ogni quota di s.r.l.

Tuttavia, questa situazione è stata modificata con il D.L. n. 50/2017 che, da un lato, ha introdotto per le s.r.l-PMI la possibilità di creare diverse categorie di quote, dall’altro non ha derogato al divieto di suddividere le quote di s.r.l. in azioni.

Al problema di conciliare il principio di unitarietà della quota di partecipazione in s.r.l. con la possibilità di creare diverse categorie di quote si è risposto da un lato «che le singole categorie di quote non sono capaci di confondersi tra loro in un’unica posizione partecipativa, in quanto ciascuna di esse attribuisce diritti ed obblighi propri che nel loro complesso non possono essere uguali a quelli di nessuna altra categoria di quote, pena l’inesistenza della categoria stessa» (così orientamento I.N.6), dall’altro che all’interno delle categorie non appare possibile suddividere le quote in unità predeterminate e vincolanti.

Di conseguenza si è affermato che «qualora un socio sia titolare di quote di diverse categorie, le stesse non costituiranno un’unica partecipazione, ma tante partecipazioni unitarie quante sono le diverse categorie possedute» (in tal senso orientamento I.N.6).

Se il principio di unitarietà della quota vale all’interno delle singole categorie di quote di s.r.l., ma non si applica tra le diverse categorie di quote possedute da uno stesso socio, può senza dubbio ritenersi legittimo l’esercizio del voto divergente tra quote di diverse categorie possedute dallo stesso socio, il tutto ovviamente entro i limiti della meritevolezza degli interessi e dei principi di correttezza e buona fede a cui la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno subordinato la legittimazione al voto divergente nelle s.p.a.

A quest’ultimo riguardo sembra sicuramente meritevole di tutela l’esercizio del voto divergente tra diverse categorie di quote possedute dallo stesso socio di s.r.l. in tutte quelle ipotesi in cui il voto non unitario era stato ammesso nelle s.p.a.: si ricordano il caso di sindacato di voto riguardante le quote di una sola categoria e quello della società fiduciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti di diverse categorie, che impartiscono istruzioni difformi. A quest’ultimo riguardo si deve precisare che la legittimità del voto non unitario si avrebbe non solo nei casi di c.d. ‘fiducia germanistica’ (in cui il fiduciario è solo il soggetto intestatario fornito della legittimazione ad esercitare i diritti inerenti alle partecipazioni sociali, mentre il fiduciante rimane il proprietario effettivo della quota), ma anche in ipotesi di c.d. ‘fiducia romanistica’ (in cui al fiduciario si trasferisce la proprietà della quota con l’incarico di gestirla nell’interesse del fiduciante e di ritrasferirgliela a sua richiesta).

Non solo, ma quando le partecipazioni (siano quote di s.r.l. o anche azioni) appartengono a diverse categorie si può osservare come alcune decisioni assembleari potrebbero risultare vantaggiose per alcune categorie di partecipazioni e penalizzanti per altre. Di conseguenza, si deve ritenere meritevole di tutela l’interesse del socio a votare in maniera divergente con le partecipazioni di una categoria rispetto al voto esercitato con le partecipazioni di altra categoria al solo fine di riservarsi il diritto di recesso in relazione alle categorie di partecipazioni che si reputano penalizzate da una determinata decisione.