Modalità di esercizio della compensazione tra debito per sottoscrizione di un aumento a pagamento del capitale e credito per finanziamento soci

Deve ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capitale sociale, la compensazione tra il debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il socio sottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite). Al riguardo si ritiene quanto segue: (1) non necessita alcuna specifica autorizzazione in delibera per consentire l’attivazione della compensazione tra debiti liquidi ed esigibili. Troverà applicazione la disciplina degli artt. 1241 e segg. c.c. con la conseguenza che la compensazione potrà essere opposta dal socio sottoscrittore ogniqualvolta ricorrano tutte le condizioni poste dall’art. 1243 c.c. (compensazione legale); (2) se mancano le condizioni per la compensazione legale poste dagli artt. 1243 e 1246 c.c. troverà, invece, applicazione la disciplina dettata in materia di compensazione volontaria di cui all’art. 1252 c.c.; spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo; (3) non è consentito all’assemblea dei soci di escludere, a maggioranza, la possibilità di compensazione legale; il diritto alla compensazione è un diritto che compete ai singoli soci "uti singuli" e come tale non è nella disponibilità dalla maggioranza assembleare; (4) sarà comunque possibile per l’assemblea escludere la compensazione “legale” con delibera adottata col voto favorevole dei soci rappresentanti l’intero capitale sociale, verificandosi in questo caso la fattispecie di cui all’art. 1246, n. 4, c.c. (la compensazione non si verifica in caso di «rinuncia alla compensazione fatta preventivamente dal debitore»); (5) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra socio e società sia stata espressamente esclusa la facoltà di compensazione tra credito per finanziamento e debito per sottoscrizione in caso di aumento del capitale (art. 1246, n. 4, c.c.), la compensazione legale rimane esclusa, per cui potrà operare solo la compensazione volontaria. Anche in questo caso spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo.

Conformemente a quanto ritenuto dalla prevalente dottrina e giurisprudenza deve ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capitale sociale, la compensazione tra il debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il socio sottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite). In questo senso si era pronunciata già in passato la Cassazione per la quale «in tema di società di capitali, nell’ipotesi di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, l’oggetto del conferimento da parte del socio non deve, necessariamente, identificarsi in un bene suscettibile di esecuzione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica. Ne consegue la legittimità del conferimento attuato mediante compensazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell’ente, atteso che la società stessa, pur perdendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concretamente un “valore” economico, consistente nella liberazione da un corrispondente debito […]» (Cass. 24 aprile 1998 n. 4236). In questo senso anche: - la Commissione Studi Societari del Comitato Notarile Campania, massima n. 4 (edizione 2011): «si reputa legittima l’esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assunto dal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento. […]»; - la Commissione del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima del 21 settembre 2011: «È sempre possibile liberare l’aumento di capitale sottoscritto mediante compensazione con un credito del socio da finanziamento, anche nel caso in cui il termine per il rimborso non sia ancora scaduto»; - il Consiglio Notarile di Milano (Commissione per i principi uniformi in tema di società) massima n. 125 del 15 marzo 2013: «L’obbligo di conferimento di denaro in esecuzione di un aumento di capitale di s.p.a. o s.r.l. può essere estinto mediante compensazione di un credito vantato dal sottoscrittore verso la società, anche in mancanza di espressa disposizione della deliberazione di aumento […]». Al riguardo possono porsi due questioni: (1) la compensazione è ammissibile solo se espressamente consentita nella delibera o può essere opposta dal socio sottoscrittore a prescindere da una previsione assembleare? (2) l’assemblea dei soci può, a maggioranza, escludere la compensazione? (1) Con riguardo alla prima questione si ritiene che non vi sia incompatibilità tra diritto societario e istituto civilistico della compensazione, per cui non necessita alcuna specifica autorizzazione in delibera per consentire l’attivazione della compensazione tra debiti liquidi ed esigibili. Troverà applicazione la disciplina degli artt. 1241 e segg. c.c. con la conseguenza che la compensazione potrà essere opposta dal socio sottoscrittore ogniqualvolta ricorrano tutte le condizioni poste dall’art. 1243 c.c. (compensazione legale). Se mancano le condizioni per la compensazione legale poste dagli artt. 1243 e 1246 c.c. troverà, invece, applicazione la disciplina dettata in materia di compensazione volontaria di cui all’art. 1252 c.c. («per volontà delle parti può aver luogo compensazione anche se non ricorrono le condizioni previste dagli articoli precedenti»). Spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo. Nel stesso senso proposto nel presente orientamento anche il Consiglio Notarile di Milano (Commissione per i principi uniformi in tema di società) massima n. 125 del 15 marzo 2013: «Tale compensazione, qualora sia legale e abbia quindi a oggetto debiti certi, liquidi ed esigibili ai sensi dell’art. 1243 c.c., non richiede il consenso della società, nemmeno nel momento in cui viene eseguita la sottoscrizione. Qualora il sottoscrittore intenda invece avvalersi, a tali fini, di un credito certo e liquido, ma non esigibile, la compensazione richiede il consenso della società ai sensi dell’art. 1252 c.c.»; (2) Con riguardo alla seconda questione si ritiene non sia consentito all’assemblea dei soci di escludere, a maggioranza, la possibilità di compensazione legale; il diritto alla compensazione è un diritto che compete ai soci "uti singuli" e come tale non è nella disponibilità dalla maggioranza assembleare. Come sopra già detto trova applicazione nel caso di specie la disciplina civilistica in tema di compensazione che riconosce tale diritto al ricorrere di tutte le condizioni ex artt. 1241 e segg. c.c.; non si tratta pertanto di un diritto connesso alla qualità di socio. Ovviamente sarà possibile per l’assemblea escludere la compensazione legale con delibera adottata col voto favorevole dei soci rappresentanti l’intero capitale sociale, verificandosi in questo caso la fattispecie di cui all’art. 1246, n. 4, c.c. (la compensazione non si verifica in caso di «rinuncia alla compensazione fatta preventivamente dal debitore»). Si rammenta che affinché possa operare la compensazione legale, i debiti reciproci debbono essere certi, liquidi ed esigibili. In mancanza di dette condizioni la compensazione può ugualmente operare solo se vi è il consenso di entrambi i debitori (compensazione volontaria). Nella fattispecie qui presa in considerazione non sempre risulta agevole stabilire se il debito della società per finanziamento soci sia o meno esigibile e quindi se ricorrano o meno le condizioni affinché possa operare la compensazione legale. Al riguardo si possono prospettare le seguenti situazioni: (1) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra soci e società sia stato espressamente convenuto il termine per la restituzione della somma, bisogna distinguere a seconda che il termine suddetto sia già scaduto o si sia ancora in pendenza del termine. Nel caso in cui il termine sia già scaduto la compensazione sarà sempre opponibile, su semplice iniziativa del socio sottoscrittore (senza che sia, pertanto, necessaria alcuna specifica autorizzazione nella delibera di aumento del capitale e senza che l’assemblea dei soci, a maggioranza, possa escludere la possibilità di opporre detta compensazione); in pendenza del termine, invece, la compensazione sarà possibile solo se consentita anche dalla società, trattandosi di una fattispecie di compensazione volontaria; (2) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra soci e società non sia stato, invece, convenuto il termine per la restituzione della somma, si possono ipotizzare due diverse (ed opposte) soluzioni: - se si ritiene applicabile al caso di specie la disposizione generale in tema di adempimento delle obbligazioni di cui all’art. 1183 c.c. (in base alla quale «se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente […]») deve ritenersi il credito vantato dal socio sottoscrittore nei confronti della società immediatamente esigibile e quindi sussistenti le condizioni per opporre la compensazione legale; la compensazione, pertanto, sarà sempre opponibile, su semplice iniziativa del socio conferente (senza che sia, pertanto, necessaria alcuna specifica autorizzazione nella delibera di aumento del capitale e senza che l’assemblea dei soci, a maggioranza, possa escludere la possibilità di opporre detta compensazione); - se si ritiene, invece, applicabile al caso di specie la disposizione particolare in tema di adempimento del mutuo di cui all’art. 1817 c.c. (in base alla quale «se non è fissato un termine per la restituzione questo è stabilito dal giudice, avuto riguardo alle circostanze») si deve ritenere che fintantoché non sia venuto a scadenza il termine fissato da giudice il credito vantato dal socio sottoscrittore nei confronti della società non sia esigibile e quindi insussistenti le condizioni per opporre la compensazione legale; in questo caso la compensazione sarà possibile solo se consentita anche dalla società, trattandosi di una fattispecie di compensazione volontaria. Tra le due soluzioni proposte sembra preferibile la seconda (con conseguente applicabilità al caso di specie della disposizione dell’art. 1817 c.c.). Infatti il finanziamento soci è figura senza dubbio riconducibile alla fattispecie del mutuo, alla quale è specificatamente dedicata la disciplina dettata dall’art. 1817, che costituisce disciplina speciale prevalente sulla disciplina generale dettata per le obbligazioni in generale dall’art. 1183 c.c.; inoltre lo stesso art. 1183 c.c. dopo aver stabilito che se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente, prosegue precisando che «qualora, tuttavia, in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell’esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice». Quindi la norma ammette una diversa disciplina in relazione alla natura della prestazione. E un’applicazione della deroga prevista dall’art. 1183 c.c. sembra proprio essere rappresentata, in relazione alla particolare natura del mutuo, dalla disciplina dettata dall’art. 1817 c.c. (che non a caso rimette al giudice il compito di fissare il termine di restituzione in mancanza di accordo tra le parti). A soluzioni esattamente opposte a quelle sopra proposte si deve pervenire nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra socio e società sia stata espressamente esclusa la facoltà di compensazione tra credito per finanziamento e debito per sottoscrizione in caso di aumento del capitale; l’art. 1264 c.c., al n. 4, esclude che possa operare la compensazione legale nel caso in cui il debitore vi abbia preventivamente rinunciato. In presenza di una simile clausola la compensazione legale rimane esclusa, per cui potrà operare solo la compensazione volontaria. Anche in questo caso spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo.