Natura delle determinazioni dell’organo gestorio unipersonale e non applicabilità dell’art. 2405 c.c.

Le decisioni dell’organo gestorio unipersonale non sono il frutto di una deliberazione preceduta da una discussione ma attengono alla sfera personale del soggetto investito del potere decisorio.

A quanto sopra consegue che quando la legge richiede che determinate decisioni dell’organo gestorio debbano risultare da atto pubblico (si pensi al disposto dell’art. 2410, comma 2, c.c., ovvero dell’art. 265, comma 3, del D.Lgs. n. 14/2019) nel caso in cui questo sia costituito da un unico soggetto non trovano applicazione i formalismi previsti per le decisioni degli organi collegiali né è richiesta la presenza o la preventiva convocazione del collegio sindacale (vedi anche orientamento H.K.4).

L’orientamento in commento, inizialmente approvato nel 2006, è stato riscritto nel 2019 al solo fine di renderne più chiaro il contenuto e la sua rilevanza pratica.

Per le persone fisiche dotate di capacità di agire la fase in cui si assumono decisioni è irrilevante per l’ordinamento.

Fino a quando un soggetto non abbia tradotto in comportamenti giuridicamente rilevanti le proprie decisioni queste rimangono nella sua sfera personale, possono essere modificate in qualsiasi momento come anche possono non essere mai attuate.

Per le persone giuridiche il principio generale è il medesimo, tuttavia quando l’organo preposto ad assumere le decisioni è composto da più persone la formazione della sua volontà non può ovviamente avvenire in maniera intima e “celebrale” ma deve essere il risultato di un procedimento formale atto a produrre una decisione univoca che sia la sintesi delle opinioni dei suoi componenti.

Tali decisioni sono propriamente definite “deliberazioni”.

Qualora invece l’organo gestorio sia composto da un’unica persona non ricorre alcuna esigenza di procedimentalizzare la sua fase decisionale, che rimane una vicenda interiore del soggetto investito del potere amministrativo e non si conclude con una “deliberazione” ma con una “determinazione”.

Pur non ricorrendo alcuna necessità in diritto di differenziare i principi che governano le “deliberazioni” da quelli propri delle “determinazioni”, avendo entrambe le vicende decisionali la medesima natura e il medesimo valore, il Codice ha dovuto dettare alcune regole particolari riferibili ai soli organi collegiali, al fine di definirne il procedimento decisionale, con ciò producendo inevitabilmente anche alcune differenze di principio tra decisioni assunte da organi collegiali e decisioni assunte da organi monocratici.

Si pensi, ad esempio, alla disciplina sulla validità delle riunioni del consiglio di amministrazione in relazione alla loro rituale convocazione che inevitabilmente limita l’attività decisionale degli organi collegiali nel tempo, nello spazio e in relazione a determinati argomenti, mentre gli organi monocratici possono assumere decisioni in qualsiasi momento, su qualsiasi argomento e possono modificarle in qualsiasi istante.

Per le sole decisioni degli organi collegiali si pone poi il problema della loro documentabilità, così l’art. 2214, comma 1, n. 4) c.c. ha istituito il “libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione” nel quale devono essere trascritte le deliberazioni dell’organo gestorio collegiale.

Non sussiste invece nessuna esigenza di documentare le decisioni dell’amministratore unico o dell’amministratore delegato, in quanto organi unipersonali la cui fase decisionale rimane estranea a qualunque procedimento.

La differenza di disciplina tra le “deliberazioni” e le “determinazioni” è, come detto, indotta esclusivamente da esigenze pratiche. Il valore giuridico delle decisioni degli organi collegiali e di quelli monocratici è assolutamente lo stesso: si tratta di vicende endosocietarie destinate ad avere rilevanza esterna esclusivamente se saranno eseguite.

Anche le delibere che prevedono l’assunzione di una determinata obbligazione da parte della società, ancorché trascritte nell’apposito libro sociale, non assumono alcuna rilevanza giuridica fino a quando non siano state eseguite dal legale rappresentante della società nelle forme opportune (formazione di una proposta contrattuale, di un contratto o altro).

Quanto sopra in linea di principio.

Nelle società di capitali esiste però un’altra esigenza pratica riferibile a qualunque decisione, sia essa collegiale o monocratica, avente rilevanza sulla struttura della persona giuridica: quella del controllo preventivo da parte dello Stato.

Dall’autorizzazione del Sovrano prevista dai codici di commercio dell’800, all’omologa dei tribunali di epoca più recente, fino all’attuale controllo di legalità affidato ai notai, nessuna decisione idonea a modificare i caratteri della persona giuridica società può divenire efficace senza essere stata prima verificata con esito positivo dalla pubblica autorità a ciò preposta.

La quasi totalità di tali decisioni sono rimesse ai soci; esistono tuttavia alcune ipotesi di decisioni soggette al controllo di legalità di cui all’art. 2436 c.c. che sono adottate dagli amministratori. Si tratta dell’emissione dei prestiti obbligazionari, degli aumenti di capitale delegati e delle decisioni di presentare ricorso per l’omologa di un concordato preventivo.

Il controllo preventivo di legalità delle suddette decisioni impone che le medesime debbano risultare da verbale redatto da notaio, ciò anche nell’ipotesi in cui le stesse siano adottate da un organo monocratico.

L’esigenza di far risultare da un atto pubblico le decisioni assunte da organi monocratici non trasforma le medesime in deliberazioni collegiali, piuttosto si tratta di raccogliere la testimonianza del soggetto investito del poter decisorio in ordine alla sua volontà che, con tutta evidenza, si sarà già formata in precedenza e che verrà quindi soltanto esternata al notaio in sede di redazione dell’atto pubblico in assenza di qualsiasi discussione collegiale.

Per tali motivi alle determinazioni degli organi gestori monocratici non si applicano le norme relative alle riunioni degli organi gestori collegiali, prima fra tutti quella che impone la presenza o la preventiva convocazione dei membri del collegio sindacale.