Nomina a.d. in sede di costituzione di società di capitali

È possibile procedere alla nomina in sede di costituzione di società di capitali di amministratori delegati a condizione che:

tutti coloro che sono nominati componenti del consiglio di amministrazione siano comparenti all’atto costitutivo, abbiano accettato la carica e abbiano assunto la decisione all’unanimità oppure, in alternativa, seppur non comparenti, abbiano preventivamente accettato la carica in forma scritta e abbiano sottoscritto una dichiarazione di nomina e di delega di poteri a favore di uno o più fra loro; in caso di nomina dell’organo di controllo, tutti i suoi membri siano comparenti all’atto costitutivo e abbiano accettato la carica oppure, in alternativa, seppur non comparenti, abbiano preventivamente accettato la carica in forma scritta e abbiano sottoscritto una dichiarazione di presa d’atto, sempre in forma scritta, della scelta in ordine alla nomina di uno o più soggetti quali amministratori delegati.

L’orientamento in parola nasce dalla necessità, molto sentita nella prassi, di accelerare il procedimento di costituzione della società, anche relativamente alla disciplina delle regole di funzionamento dell’organo gestorio, senza dover attendere i tempi di iscrizione della stessa presso il Registro delle Imprese.

Una richiesta di questo tipo, laddove esaudita, si rivela evidentemente vantaggiosa per la società tanto in termini organizzativi quanto in termini di risparmio di costi e di speditezza.

Dal dettato normativo e dalla realtà delle imprese si evince come il Consiglio di Amministrazione di una società non sia un organo caratterizzato da una struttura rigida predefinita: la sua conformazione si trova declinata in maniera differente a seconda delle circostanze e delle specifiche esigenze, ciò tanto con riferimento alla società per azioni, per cui l’art. 2381 c.c. riconosce al Consiglio di Amministrazione la facoltà di delegare alcune delle proprie attribuzioni o ad un comitato esecutivo, o ad uno o più dei suoi componenti, quanto per le s.r.l. per cui l’art. 2475 c.c., norma di apertura in tema di amministrazione, esordisce con un «Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo» indicativo dello spazio garantito all’autonomia privata anche in tale specifica materia.

Il mancato espresso richiamo nella s.r.l. all’art. 2381 c.c. non è stato interpretato dalla dottrina come esclusione della possibilità di rilasciare deleghe, approdo insostenibile a livello sistematico, quanto piuttosto nel senso di riconoscere all’autonomia privata maggiori spazi operativi nell’articolazione dell’organo amministrativo.

Secondo quanto sostenuto dalla miglior dottrina l’unica maggior rigidità del tipo s.r.l. rispetto al tipo s.p.a. è rinvenibile nella necessità che nella s.r.l. la possibilità di delega sia prevista nell’atto costitutivo o nello statuto non essendo sufficiente il consenso espresso dai soci all’atto della nomina degli amministratori (nota 1: In questo senso che l’Orientamento Triveneto C.15 secondo il quale «In presenza di consiglio di amministrazione, è possibile la delega delle funzioni solo in forza di esplicita clausola statutaria o di decisione dei soci. L’atto costitutivo o i soci possono disciplinare liberamente l’istituto della delega; in mancanza è applicabile per analogia la disciplina dettata in materia per la s.p.a.»).

Salvo il rispetto di quanto testé puntualizzato non si rivengono ragioni, come si cercherà di argomentare, per vietare la nomina degli amministratori delegati già in sede di atto costitutivo.

Vero è che prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese non vi è personalità giuridica, e quindi non vi è organizzazione corporativa; non essendovi organizzazione, a rigore non vi sono nemmeno organi, da intendersi, nell’accezione più rigorosa, come mezzi di imputazione all’ente di situazioni giuridiche.

L’acquisto della personalità giuridica infatti comporta l’applicazione dell’intera disciplina delle società di capitali e specificamente delle regole di funzionamento dei suoi organi considerati autonomamente rispetto alle persone dei soci fondatori. Ne consegue che alla società di capitali in attesa di iscrizione non si applica la disciplina della società come organizzazione con conseguente impossibilità di ipotizzare deliberazioni assembleari, consigli di amministrazione e collegi sindacali.

Dunque, se risulta giuridicamente improprio nella fase anteriore all’iscrizione della società nel Registro delle Imprese riferirsi ai preposti alla funzione amministrativa collettivamente intesi avvalendosi del termine “organo”, ciò non significa che una loro manifestazione di volontà, in termini di organizzazione interna di funzioni, assunta con consenso unanime di tutti, non abbia valore.

Ciò in considerazione del seguente ragionamento:

Il rapporto di amministrazione nasce, pacificamente, con l’accettazione del nominato, qualificabile come atto di tipo negoziale; L’organo, una volta costituito, salvo diversa disposizione statutaria delibera a maggioranza assoluta, da calcolarsi per teste sul numero di amministratori presenti; I principi della collegialità e della maggioranza quali modalità di funzionamento dell’organo amministrativo pluripersonale postulano peraltro l’esistenza della società a seguito dell’iscrizione, di valore costitutivo, presso il Registro delle Imprese; In attesa dell’iscrizione della società presso il Registro delle Imprese l’accordo sulla nomina dei delegati, se plenario e unanime ovvero assunto da tutti i membri del neo nominato consiglio di amministrazione che già abbiamo definito, con l’accettazione della carica il loro ufficio, vale come patto di natura contrattuale con valenza organizzativa destinato a produrre effetti solo dopo l’iscrizione della società presso il Registro delle Imprese; Le esposte conclusioni non valgono nel caso in cui, nella società a responsabilità, lo statuto riservi la nomina degli amministratori delegati o all’assemblea o ad un singolo socio in virtù di diritto particolare ai sensi dell’art. 2468 c.c. (nota 2: In questo senso si è già espresso l’Orientamento n. 57 «S.r.l., deleghe gestorie e diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c.». Osservatorio Societario del Consiglio Notarile dei Distretti Notarili Riuniti di Firenze, Prato e Pistoia). In questi casi, non sarà necessaria né la presenza, né l’adesione alla scelta da parte dei nominati amministratori, ma sarà sufficiente la manifestazione di volontà di nomina del delegato espressa o da tutti i soci costituenti o dal singolo socio titolare del particolare diritto.

Non paiono rinvenirsi argomenti che possano confutare la bontà delle conclusioni sopra esposte anche spostando il raggio d’indagine nell’analisi del rapporto che lega i deleganti ai delegati.

Laddove si voglia aderire all’impostazione, pur minoritaria, che qualifica in termini di mandato il rapporto in oggetto, la delega conferita da parte degli amministratori neo - nominati, non ancora operativi quali “organo” può ricondursi alla fattispecie del mandato collettivo che vede quale mandante una parte soggettivamente complessa; laddove invece si preferisca aderire all’orientamento prevalente che rinviene nel caso di specie un’ipotesi tipica di autorizzazione con cui si attribuisce ad uno dei soggetti già investiti dei poteri di amministrazione, la facoltà di esercitarli in autonomia si dovrà semplicemente concludere che si tratti di autorizzazione sottoposta alla condizione di efficacia dell’iscrizione della società presso il Registro delle Imprese.

Ammessa la legittimità della nomina dei delegati già in sede di atto costitutivo occorre domandarsi se sia imprescindibile la comparizione in atto, davanti al Notaio rogante, dei neo nominati amministratori o se essi, possano prestare il proprio consenso all’accettazione della carica e alla scelta dei delegati anche in separata sede prima della sottoscrizione dell’atto costitutivo stesso.

La risposta non può che essere positiva: com’è noto per gli operatori è assai frequente che in sede di atto costitutivo di società di capitali, gli amministratori nominati non siano fisicamente presenti innanzi al Notaio, ma manifestino successivamente, con la sottoscrizione di un apposito modello di accettazione carica, il loro placet all’incarico da ricoprire.

Non si vede per quale motivo questa modalità non possa essere replicata nel caso di specie: la particolarità sta nel fatto che nell’ipotesi al vaglio, i soggetti individuati come futuri amministratori non solo esprimeranno – necessariamente in forma scritta (nota 3: Non si può ritenere necessaria la forma pubblica, argomentando da un non scritto principio di simmetria con la forma richiesta per l’atto costitutivo di società di capitali. Ogni singolo professionista valuterà, a seconda del caso concreto, la certezza della provenienza della dichiarazione dal suo autore) – la propria volontà ad accettare l’incarico, ma anche sottoscriveranno una dichiarazione di nomina e di delega di poteri a favore di uno o più fra loro. In sede di atto costitutivo sarà un membro del CDA, se presente, o, in caso di assenza di tutti i suoi componenti, saranno i soci, a dare atto delle dichiarazioni manifestate preventivamente da tutti gli amministratori, nessuno escluso.

Ammesso quindi che al fine della nomina dei delegati, occorre il consenso unanime (manifestato in sede di atto costitutivo o preventivamente) dei membri del consiglio di amministrazione, occorre appurare se sia altresì necessaria la presenza all’atto (o comunque il consenso anche preventivo) e la contestuale accettazione della carica da parte del Sindaco Unico o dei membri dell’organo di controllo, se nominati.

A tal fine occorre porre l’attenzione sul ruolo e la funzione dei sindaci.

La partecipazione alle adunanze del consiglio di amministrazione costituisce un indispensabile strumento a disposizione dei sindaci per l’espletamento della funzione di vigilanza sull’osservanza della legge, dello statuto e dei principi di corretta amministrazione. Si consideri, infatti, che la partecipazione alle riunioni degli organi sociali non solo assicura l’acquisizione di informazioni necessarie per lo svolgimento dell’attività di vigilanza da esercitare “ex‐post” sui risultati dell’attività di gestione, ma consente, altresì, di valutare “ex‐ante” se le proposte del consiglio di amministrazione (o del comitato esecutivo) siano rispondenti alla legge, all’atto costitutivo e ai principi di corretta amministrazione.

Più precisamente ai sensi dell’art. 2405 c.c. sussiste in capo ai sindaci l’obbligo di assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione. Per “assistere” dottrina minoritaria ha ritenuto che il Codice intendesse una partecipazione passiva alle adunanze, quando in realtà l’orientamento prevalente ritiene che ai sindaci deve essere consentito l’intervento nella discussione, con la possibilità di fare rilievi ed osservazioni da inserire a verbale.

L’inosservanza dell’obbligo d’assistenza da parte dei sindaci comporta la decadenza dall’ufficio ma non inficia la validità delle deliberazioni consiliari in presenza di regolare convocazione, per quanto parti minoritarie di dottrina sostengano viceversa che l’assenza dei sindaci comporti l’annullabilità della delibera consiliare.

Nella fattispecie in oggetto, a fronte delle considerazioni suesposte, anche in assenza di un vizio rinvenibile nella manifestazione di volontà di nomina dei delegati da parte degli amministratori neo nominati, la perentorietà del dato normativo che rende doverosa la partecipazione dei sindaci alle adunanze del consiglio di amministrazione, fa propendere per una soluzione prudenziale che ritiene necessaria la loro presenza, nella fattispecie che qui ci occupa, in sede di atto costitutivo e la loro accettazione della carica (o comunque che abbiano preventivamente accettato la carica in forma scritta e abbiano sottoscritto una dichiarazione di presa d’atto, sempre in forma scritta, della scelta in ordine alla nomina di uno o più soggetti quali amministratori delegati).

Le deleghe conferite in sede di atto costitutivo saranno valide, in virtù di quanto finora esposto, sin dalla redazione dell’atto, ma manifesteranno la loro efficacia soltanto dopo l’iscrizione della società presso il Registro delle Imprese

Non si ritiene che nel caso di specie abbia rilevanza il richiamo alla disciplina degli atti compiuti dalla società prima dell’iscrizione di cui all’art. 2331 c.c. secondo comma, considerato che l’assunzione della decisione di rilasciare deleghe non è assimilabile al compimento di un atto negoziale in nome della società, ma, come più volte ribadito, ad una mera regola di organizzazione priva, nelle more dell’iscrizione, di rilevanza nei confronti dei terzi.

Da ciò ne discende che la delega rilasciata in sede di atto costitutivo non richieda nemmeno la successiva ratifica da parte del consiglio di amministrazione.