Non necessità di consenso unanime nel caso di scissione asimmetrica con facoltà di opzione proporzionale

Nel caso di scissione asimmetrica il cui progetto preveda la facoltà per ciascun socio di optare per la partecipazione in tutte le società interessate all’operazione di scissione in proporzione alla sua quota di partecipazione originaria, non appare necessaria l’esistenza di un consenso unanime all’operazione.

Salvo che il progetto di scissione non disponga diversamente, le minori partecipazioni assegnate a determinati soci per effetto dell’eventuale esercizio dell’opzione proporzionale da parte di altri soci, sono compensate con l’assegnazione proporzionale ai primi della porzione di partecipazioni rifiutata dai secondi, mantenendo in tal modo inalterato il rapporto di cambio.

La scissione asimmetrica, viene definita nel comma 2 dell’art. 2506, c.c., come la scissione in cui ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa. Tale disposizione, come indicato nella massima L.E.2, va interpretata estensivamente nel senso di comprendere tutte le ipotesi di scissione in cui ad alcuni soci non siano assegnate partecipazioni di una o più società partecipanti alla scissione (siano esse la scissa o le beneficiarie), compensando tale mancata assegnazione con maggiori partecipazioni in qualsiasi altra o altre società risultanti dalla scissione.

La ratio del requisito del consenso unanime, considerato incongruo nel sistema in quanto la scissione asimmetrica costituisce una particolare forma di attuazione della scissione non proporzionale e non una tipologia a se stante di scissione, né giustificato da una maggior pericolosità, deriva dalla necessità di eliminare il rischio che ai soci della scissa non vengano assegnate partecipazioni in tutte le società partecipanti alla scissione, ma soltanto della medesima scissa o di una o alcuna delle beneficiarie.

Come indicato nella massima L.E.10, tale consenso unanime deve essere inteso come “consenso individuale” che deve essere espresso dai soli soci uti singuli della scissa che per effetto della operazione di scissione vengono estromessi da una della società derivanti dalla fusione. Non può, infatti, in alcun modo dubitarsi che gli interessi sottesi a tale norma siano esclusivamente riferibili ai soci uti singuli, i quali sono pertanto liberi di disporne come meglio credono.

Conseguentemente, l’attribuzione a detti soci (soci della scissa cui non siano assegnate partecipazioni di una o più società partecipanti alla scissione) della facoltà di optare per la assegnazione proporzionale di azioni o partecipazioni tanto della scissa che della o delle beneficiarie (specie se la regola di default sia quest’ultima) elimina per definizione tale rischio, facendo venir meno la necessità del consenso unanime.

Né pare che a tale soluzione si possa obiettare che, anche in caso di opzione, il socio potrebbe vedere alterata la propria posizione amministrativa, in dipendenza della scelta degli altri soci. Il sistema in effetti, di regola, non tutela in assoluto le posizioni amministrative reciproche che possono variare fisiologicamente per comportamenti degli altri soci (si pensi alla cessione di partecipazioni, all’esercizio o meno del diritto di opzione, di prelazione o di recesso, da parte di altri soci).

Anche ante Riforma i soci di minoranza potevano evitare la “deportazione coatta” in una anziché nell’altra beneficiaria ad arbitrio della maggioranza, ma l’effetto dell’esercizio del diritto di opzione per la proporzionalità non si traduceva nell’improcedibilità dell’operazione di riorganizzazione patrimoniale della società, ma semplicemente in una diversa modalità di attuazione della stessa sotto il profilo soggettivo. Il divieto per la maggioranza di imporre alla minoranza una distribuzione non proporzionale non implicava il diritto della minoranza di imporre alla maggioranza una distribuzione proporzionale. In altri termini, il singolo socio aveva il diritto di ottenere una partecipazione sociale proporzionale in tutte le società beneficiarie, ma non anche il diritto di pretendere la simmetrica riproposizione della compagine sociale in ognuna delle società partecipanti alla fusione a scapito della volontà altrui.

L’opzione per il sistema proporzionale consente il mantenimento della posizione patrimoniale qualitativa, eliminando il rischio di una estromissione rispetto a questa o quella componente dell’impresa sociale cui si era partecipi.

Con riferimento alle modalità attuative dell’esercizio dell’opzione proporzionale si può ritenere che il singolo socio sia sufficientemente tutelato mediante la previsione nel progetto di scissione di un congruo termine (ad esempio un termine equivalente a quello concesso dalla legge ai creditori per opporsi) e di adeguate modalità per manifestare la propria opzione individuale (per esempio: raccomandata con ricevuta di ritorno o PEC inviata presso la sede legale ed indirizzata al legale rappresentante), per la quale pare opportuno che sia individualmente sollecitato.

I soci presenti in assemblea potranno votare la scissione asimmetrica ovvero optare espressamente per la partecipazione proporzionale al capitale di tutte le società risultanti dall’operazione con dichiarazione resa nella stessa assemblea chiamata ad approvare il progetto di scissione, ovvero, ancora, riservarsi di farlo con dichiarazione da inviare successivamente, entro il termine previsto nel progetto di scissione.

I soci non intervenuti in assemblea potranno del pari optare per la scissione asimmetrica ovvero per la partecipazione proporzionale al capitale di tutte le società risultanti dall’operazione con le modalità ed entro il termine previsto dal progetto di scissione contenente espressa indicazione della facoltà di esercitare l’opzione proporzionale.

Quid iuris dei soci non intervenuti in assemblea e che non si siano espressi relativamente all’opzione proporzionale? Appare prudenziale, allo stato, come ritenuto anche da attenta dottrina (Maltoni, La disciplina della scissione “asimmetrica”: l’ambito di applicazione e l’interferenza del consenso individuale sul procedimento deliberativo, in Studio di Impresa n. 692009/1) che a tali soci venga applicato il criterio proporzionale, conseguentemente gli stessi riceveranno, a fronte dell’annullamento di una parte della partecipazione della società scissa posseduta, una partecipazione delle beneficiarie proporzionale alla partecipazione detenuta nella società scissa.

Si pone infine il problema di stabilire quali siano le conseguenze dell’esercizio dell’opzione proporzionale da parte di taluni soci sulla compagine sociale.

Nessun problema si pone qualora il progetto di scissione determini la regolamentazione di tale eventualità; in via meramente esemplificativa il progetto potrebbe prevedere (I) che l’intera operazione venga a decadere, ovvero (II) che in tal caso la scissione diventi proporzionale per tutti i soci della scissa, ovvero infine (III) che le minori partecipazioni assegnate a determinati soci per effetto dell’esercizio dell’opzione proporzionale da parte di altri soci, siano compensate con l’assegnazione ai primi della porzione di partecipazione rifiutata dai secondi necessaria a mantenere inalterato il rapporto di cambio.

Nel caso in cui il progetto di scissione nulla preveda al riguardo tale ultima ipotesi è anche quella preferibile, in quanto l’unica conforme alla volontà espressa nel progetto di scissione; infatti i soci della scissa non optanti esprimono indubbiamente il loro consenso alla diversa ripartizione tra loro delle partecipazioni nei termini sopra indicati.