Operazioni straordinarie transfrontaliere

1) Ampliamento del contenuto minimo del progetto di trasformazione/fusione/scissione transfrontaliera

L’informazione che deve essere contenuta nel progetto inerente al calendario proposto a titolo indicativo per l’operazione (artt. 8, primo comma, lettera n); 19, primo comma, lettera o); 43 del D.Lgs. 19/2023), non solo non comporta la impossibilità di allungare i tempi dell’operazione senza dovere riscrivere il progetto per quanto riguarda la durata massima del procedimento (iniziando da capo il procedimento) ma nemmeno impone, nel caso di modifica del calendario, di modificare altresì il progetto in occasione della decisione dei soci o dell’organo amministrativo che lo approva.

2) Nuovo procedimento di fusione/scissione transfrontaliera L’avviso di cui all’art. 20 primo comma del D.Lgs. può essere indifferentemente contenuto nel progetto o anche in un documento separato. L’art. 20 secondo comma del D.Lgs. è diretto a operare un coordinamento fra la pubblicità nel registro delle imprese e quella sul sito internet e nulla aggiunge al contenuto dell’avviso di cui al comma 1 del medesimo articolo.

3) Ambito del controllo notarile e certificazioni preliminare

Il notaio nel formalizzare e poi rilasciare il certificato preliminare dovrà verificare che l’operazione non sia effettuata per scopi abusivi o fraudolenti (art. 29 comma terzo lettera g del D. Lgs. 19/2023) e potrà avvalersi a tal fine sia di dichiarazioni rilasciate dai legali rappresentanti delle società interessate o dagli organi societari a ciò deputati sia dei risultati delle indagini svolte da soggetti terzi indipendenti e professionalmente qualificati.

1) Ampliamento del contenuto minimo del progetto di trasformazione/fusione/scissione transfrontaliera

L’art. 19 del D.Lgs. 19 del 2023, rubricato “Progetto di fusione” reca: “1. Il progetto comune di fusione transfrontaliera comprende le informazioni di cui all’articolo 2501 ter, I comma del c.c.. Da esso devono altresì risultare: [...] o) il calendario proposto a titolo indicativo per l’operazione.”. La norma è replicata dall’art. 8 primo comma lettera n) per il progetto di trasformazione ed è richiamata dall’art. 43 per il progetto di scissione. L’indicazione circa il calendario proposto per l’operazione costituisce una novità rispetto al passato ed impone di indagare quale siano i suoi rapporti da un lato con l’istituto della modifica del progetto e dall’altro con il problema della durata massima del procedimento. Come noto la legge consente di modificare il progetto solo se le modifiche non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Non sembra tuttavia che il contrarsi (ad esempio perché nel corso del procedimento di decide di avvalersi delle tecniche che consentono di non rispettare il termine per le opposizioni creditorie) o al contrario il protrarsi della durata del procedimento rispetto alla prima indicazione contenuta nel progetto transfrontaliero impongano: (i) di ricominciare da capo il procedimento modificando il progetto sul punto (nel caso in cui si ritenga che il progetto debba essere modificato e che tale modifica non potrebbe essere deliberata in occasione della decisione di sua approvazione) o (ii) di continuare il procedimento ma dovendo comunque modificare il progetto (nel caso in cui si ritenga che tale modifica rientri tra quelle consentite in occasione della decisione di approvazione e che comunque debba essere adottata), con ciò precludendo la facoltà di modificare la durata dell’operazione dopo la decisione di approvazione del progetto ma prima della sottoscrizione dell’atto. La conclusione è supportata da un lato dall’utilizzo della locuzione “a titolo indicativo” e dall’altro dalla considerazione che i diritti di informazione di soci e terzi circa la durata del procedimento sono comunque assicurati dagli obblighi pubblicitari che riguardano ogni fase successiva del procedimento. A ciò si deve aggiungere che la soluzione invalsa circa il problema della durata massima del procedimento rimette alla discrezionalità degli amministratori la scelta finale di portare a termine l’operazione, valutando caso per caso se ricorrano le condizioni per farlo.

2) Nuovo procedimento di fusione/scissione transfrontaliera

L’articolo 20 del D.Lgs. 19 del 2023 rubricato “Pubblicità” reca:

“1. Il progetto di fusione transfrontaliera è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese [...] insieme con un avviso ai soci, creditori e o rappresentati dei lavoratori, o, in loro mancanza ai lavoratori stessi, che li informa della facoltà e delle modalità di presentazione di osservazioni al progetto fino a 5 giorni prima della data dell’assemblea. Gli amministratori riferiscono all’assemblea delle informazioni pervenute.

2. In alternativa al deposito presso il registro delle imprese il progetto di fusione transfrontaliera e l’avviso sono pubblicati e messi a disposizione, senza oneri, nel sito internet della società.

3. La società che si avvale della pubblicazione sul sito internet deposita per l’iscrizione nel registro delle imprese nel medesimo termine di cui al comma 1 una nota informativa che indica a) per ciascuna società partecipante [...] il tipo, la denominazione e la sede; b) il registro delle imprese presso cui sono iscritte le società partecipanti [...] c) per ciascuna società partecipante [...] l’indicazione delle modalità di esercizio dei diritti da parte dei creditori, dei lavoratori e dei soci; d) il sito internet nel quale sono accessibili [...] il progetto [...] l’avviso di cui al comma 1 e informazioni esaurienti sulle modalità previste dalla lettera c). 4. Il registro delle imprese rende accessibili… il progetto di fusione transfrontaliera, l’avviso di cui al comma 1, la nota informativa di cui al comma 3 e ogni altro documento depositato ai sensi del presente articolo.”. In base agli articoli 7 e 42 del D.Lgs. la stessa norma si applica alla trasformazione ed alla scissione transfrontaliere. Si esaminano i rapporti tra progetto, avviso e nota informativa. Sembra possibile che le informazioni contenute nell’avviso possano essere riportate nel progetto insieme a tutte le altre informazioni richieste per il progetto dalla normativa, senza che in tal caso sia necessario duplicare i due documenti e i relativi adempimenti pubblicitari. In altre parole nel caso in cui il progetto contenga (anche) le notizie richieste nell’avviso, sarà sufficiente la redazione del progetto (e non anche dell’avviso) e la iscrizione nel registro delle imprese del solo progetto. La nota informativa (per ciascuna società partecipante [...] l’indicazione delle modalità di esercizio dei diritti da parte dei creditori, dei lavoratori e dei soci e informazioni esaurienti sulle modalità previste) deve essere predisposta e pubblicata solo quando l’avviso sia stato pubblicato sul sito internet delle società partecipanti e non in registro delle imprese. La norma è in linea con il sistema introdotto per le fusioni nazionali dalla direttiva 2009/109/CE attuata in Italia con il D. Lgs. 22 giugno 2012 n. 123. Nel D.Lgs. 19 il legislatore italiano non è incorso nella stessa incongruenza commessa in sede di attuazione della direttiva 2009/109/CE, la quale prevedeva che “Qualora sia usato un sito web diverso dalla piattaforma elettronica centrale [in Italia il Registro delle Imprese n.d.r.], è pubblicato un riferimento in detta piattaforma che dà accesso a detto sito web, almeno un mese prima del giorno fissato per l’assemblea generale. Tale riferimento include la data della pubblicazione del progetto di fusione sul sito Internet ed è accessibile al pubblico a titolo gratuito. Alle società non sono addebitati costi specifici per detta pubblicazione”. E tuttavia nel codice civile non era stata introdotta alcuna disposizione al riguardo, causando notevoli problemi pratici, soprattutto in relazione alla certezza della data di pubblicazione, tenuto conto del fatto che la pubblicazione del progetto assume un’enorme importanza, anche i fini dell’individuazione dei creditori legittimati all’opposizione (art. 2503 c.c.) (nota 1: In argomento v. F. MAGLIULO, L’attuazione della direttiva sulla semplificazione del procedimento di fusione e scissione, in NDS, 2013, n. 17, 57. Ma v. Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 24, che ha ritenuto che, per avvalersi della possibilità di pubblicare il progetto sul sito internet, sia necessaria l’indicazione da parte della società, tra i dati identificativi pubblicati al Registro delle Imprese, anche dell’indirizzo del proprio sito internet di natura istituzionale attraverso cui i terzi possono avere conoscenza della pubblicazione del progetto di fusione, al fine di garantire la riferibilità del sito alla società. Tanto più che la possibilità di pubblicazione del sito Internet è prevista, ancorché facoltativamente, a livello di prassi amministrativa (Circ. 18 gennaio 2011, n. 3649/C del Ministero dello sviluppo economico)). Invece opportunamente l’art. 20, comma 2, del Decreto è diretto a operare un coordinamento fra la pubblicità nel registro delle imprese e quella sul sito internet e nulla aggiunge al contenuto dell’avviso di cui al comma 1 del medesimo articolo.

3) Ambito del controllo notarile e certificazioni preliminare L’articolo 29 del D.Lgs. 19 del 2023 rubricato “Certificato preliminare” reca al suo terzo comma: “3. Ai fini del rilascio del certificato preliminare, sulla base della documentazione, delle informazioni, e delle dichiarazioni a sua disposizione il notaio verifica: [...] g) che, in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti, la fusione non sia effettuata per scopi manifestamente abusivi o fraudolenti, dai quali consegue la violazione o l’elusione di una norma imperativa del diritto dell’Unione o della legge italiana, e che non sia finalizzata alla commissione di reati secondo la legge italiana.”. In base agli articoli 7 e 42 del D.Lgs. la stessa norma si applica alla trasformazione ed alla scissione transfrontaliere. La novella ha introdotto, rispetto alla disciplina previgente, la necessità di indicare nel certificato preliminare (anche) che “la fusione non sia effettuata per scopi manifestamente abusivi o fraudolenti, dai quali consegue la violazione o l’elusione di una norma imperativa del diritto dell’Unione o della legge italiana, e che non sia finalizzata alla commissione di reati secondo la legge italiana.”.

L’indicazione comporta notevoli ricadute sul ruolo e sulla responsabilità del notaio che rilascia il certificato preliminare.

Dalla lettura della norma risulta evidente che la certificazione deve essere rilasciata dal notaio dopo avere acquisito documentazione, informazioni e dichiarazioni che valgano a supportare le sue attestazioni.

Il riferimento è contenuto nella norma per ben due volte: la prima “[...] sulla base della documentazione, delle informazioni, e delle dichiarazioni a sua disposizione il notaio verifica [...]” e poi, con riferimento specifico al nuovo elemento introdotto dal d.lgs. 19/2023 “[...] che, in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti [...]”.

Si tratta allora di stabilire quali sono le figure, interne ed esterne rispetto alle società partecipanti che possono adiuvare il notaio nell’espletamento di questo compito.

A tal fine vanno partitamente esaminati i campi di interesse.

Il primo aspetto riguarda lo scopo per il quale è effettuata la fusione (o la trasformazione o la scissione): “Il notaio verifica: [...] g) che, [...] la fusione non sia effettuata per scopi manifestamente abusivi o fraudolenti, dai quali consegue la violazione o l’elusione di una norma imperativa del diritto dell’Unione o della legge italiana [...]”.

Si potrebbe pensare in prima battuta che questa necessità comporti l’impossibilità di rinunciare alla relazione dell’organo amministrativo che illustri (anche) gli scopi dell’operazione.

Tuttavia sembra che anche una semplice dichiarazione proveniente dal legale rappresentante o comunque dall’organo preposto valga a sollevare da responsabilità il notaio. Vista la potenziale ampiezza che comporta il riferimento generico alla violazione di una norma imperativa europea o domestica, sarà inoltre opportuno che il notaio si doti, almeno nei casi più complessi, del parere scritto di un esperto indipendente dotato di specifiche competenze al riguardo (professore universitario, avvocato, commercialista esperti di diritto penale, tributario, commerciale sia domestico che comunitario) che pure renderà il suo parere sulla base di quanto risultante dalla relazione dell’organo amministrativo o dalla dichiarazione proveniente dalla società.

Inoltre “il notaio verifica: [...] g) che [...] la fusione [...] non sia finalizzata alla commissione di reati secondo la legge italiana.”

Anche in questo caso il notaio potrà avvalersi, almeno nei casi più complessi, del parere scritto di un esperto penalista, indipendente rispetto alle società, che potrà essere reso sulla base della dichiarazione e dei pareri rilasciati come sopra.

Rimane la sensazione di un notevole appesantimento dei tempi e dei costi della procedura rispetto al regime previgente.

Si deve ulteriormente precisare che l’intervento degli ausiliari (esperti) non rappresenta per il notaio un obbligo, bensì una facoltà, cui egli ricorrerà verosimilmente nei casi di maggiore complessità.

I poteri del notaio di “richiedere i documenti o le informazioni ritenuti necessari (art. 5 comma 1)", anche dal punto di vista letterale, costituiscono per il notaio una facoltà e non un obbligo, cui egli verosimilmente ricorrerà quando la documentazione prodotta dalla parte risulti lacunosa, ambigua o di dubbia autenticità.

Del resto, la circostanza che, di regola, il controllo del notaio si basi sulla documentazione prodotta appare confermata da diverse disposizioni nazionali e comunitarie. Basti al riguardo ricordare:

- l’incipit dell’art. 29, comma 3, del Decreto, ove si afferma che il notaio effettua le sue verifiche “sulla base della documentazione, delle informazioni e delle dichiarazioni a sua disposizione”;

- l’art. 30, comma 1, del Decreto, secondo cui “Quando dalla fusione transfrontaliera risulta una società soggetta alla legge di altro Stato, la società italiana che partecipa alla fusione, con la richiesta del certificato preliminare, è tenuta a dimostrare, mediante le pertinenti certificazioni, di non avere debiti nei confronti di amministrazioni o enti pubblici o di averli soddisfatti o garantiti in conformità all’articolo 31”;

- l’art. 127, par. 6, della Direttiva, secondo cui “Ai fini del controllo previsto al paragrafo 1, l’autorità competente esamina … tutte le informazioni e tutti i documenti trasmessi all’autorità competente conformemente ai paragrafi 2 e 3”.

Da un’attenta lettura delle diverse disposizioni nazionali e comunitarie, appare evidente che il notaio è tenuto a rilevare solo scopi abusivi, fraudolenti o criminali che risultino ictu oculi, non potendosi porre a carico allo stesso l’onere di effettuare specifiche indagini al riguardo (nota 2: Nello stesso senso ASSONIME, Circolare n. 16 del 7 giugno 2023, cit., 34).

A tali conclusioni si giunge considerando che:

- l’art. 127, par. 9, della Direttiva pone a carico dell’autorità competente un onere di approfondimento solo se essa “nutre seri dubbi” sulla sussistenza di scopi abusivi, fraudolenti o criminali;

- l’art. 29, comma 3, lett. g) del Decreto fa riferimento a scopi “manifestamente abusivi o fraudolenti”;

- l’art. 29, comma 4, Decreto dispone che il certificato preliminare “è rilasciato dal notaio senza indugio e salve ragioni di eccezionale complessità, specificamente motivate, non oltre trenta giorni dal ricevimento della documentazione completa” (nota 3: “La norma chiarisce che i trenta giorni decorrono non dal ricevimento dell’istanza ma dal momento in cui ogni atto e documento necessario per l’esecuzione dei controlli sia stato trasmesso al notaio, anche a seguito di sua richiesta di integrazione inviata alla società ai sensi dell’articolo 5, comma 1, dello schema di decreto” (Relazione illustrativa p. 35)), onde la brevità del termine di rilascio presuppone necessariamente un’istruttoria sommaria e documentale;

- l’art. 138-ter della Legge Notarile, introdotto dall’art. del Decreto prevede che viola l’articolo 28, primo comma, numero 1), della Legge Notarile medesima, con conseguente assoggettamento a pesanti sanzioni disciplinari, il notaio che rilascia il certificato preliminare quando dai documenti, dalle informazioni e dalle dichiarazioni previsti dalla normativa in questione risultano “manifestamente inesistenti” le condizioni richieste dalla legge.