Opposizione dei creditori, sospensione feriale dei termini e certificato di mancata opposizione

L’opposizione dei creditori alla fusione ex art. 2503 c.c. (o alla scissione ex art. 2506-ter, ultimo comma, c.c. che rinvia all’art. 2503 c.c.) ha natura di dichiarazione negoziale unilaterale recettizia, come tale da esercitarsi in via stragiudiziale (senza che sia necessaria, pertanto, la proposizione della stessa in via giudiziale), con conseguente onere per la società interessata di instaurare il relativo (successivo ed eventuale) giudizio.

Pertanto, si ritiene valida ed efficace l’attuazione della fusione (o della scissione) che avvenga decorsi sessanta giorni (o trenta giorni nei casi in cui ciò sia concesso dalla legge o, comunque, decorsi i diversi termini abbreviati previsti dalla legislazione speciale) dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c. delle relative deliberazioni/decisioni, senza che il termine in questione sia soggetto alla sospensione feriale di cui alla legge 7 ottobre 1969, n. 742.

Di conseguenza, il notaio chiamato a rogare l’atto di fusione (o di scissione) è tenuto a richiedere all’organo amministrativo una specifica dichiarazione attestante la mancata proposizione dell’opposizione nel termine di legge, senza la necessità di doversi munire del certificato della cancelleria del competente tribunale attestante la mancata proposizione di opposizioni, da allegare, eventualmente, al relativo atto.

L’istituto della opposizione dei creditori alla fusione (o alla scissione) – e lo stesso dicasi per le altre ipotesi in cui nel sistema del diritto delle società la tutela del ceto creditorio è affidata allo strumento della opposizione attribuisce ai creditori anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’art. 2501-ter c.c., il diritto di manifestare stragiudizialmente, in esercizio di un potere di autotutela all’uopo attribuito dalla legge, il loro veto all’attuazione della fusione (o della scissione).

La natura stragiudiziale della opposizione discende da vari elementi e circostanze:

dal tono perentorio della legge e dalla conseguente mancanza di indicazioni normative al riguardo. Quando il legislatore, in ambito societario, ha voluto prevedere l’immediato intervento dell’autorità giudiziaria per dirimere una controversia, infatti, lo ha fatto in modo espresso e chiaro. Si vedano, ad esempio, gli articoli 2287, 2° comma, c.c., in tema di procedimento di esclusione del socio di società semplice (applicabile anche alle società in nome collettivo ed in accomandita semplice in forza dei noti rinvii normativi), e 2307, 1° e 2° comma, c.c., in tema di rapporti tra creditore particolare del socio di società in nome collettivo (applicabile anche alla società in accomandita semplice in forza del rinvio normativo) e proroga espressa della società. In questi casi la natura giudiziale dell’opposizione è testuale; dal principio della libertà delle forme degli atti giuridici. Non può, infatti, dimenticarsi che il nostro ordinamento è tradizionalmente basato sulla dicotomia forma libera-regola/forma vincolata-eccezione. Nonostante autorevoli, ma isolate, posizioni dottrinarie volte a sovvertire tale dicotomia, facendo della forma libera l’eccezione e della forma vincolata la regola, il principio della libertà di forma rappresenta ancora un principio consolidato in dottrina e continuativamente ripetuto e recepito dalla giurisprudenza. Non si vede, allora, il motivo per cui l’opposizione alla fusione (ed alla scissione) debba fare eccezione alla regola generale. Non è un caso che il legislatore della riforma - nel valorizzare lo strumento dell’opposizione, assoggettando a tale istituto, unitamente alle tradizionali ipotesi, anche altre fattispecie - non abbia mutato, sul punto, la lettera della legge, prevedendo espressamente la proposizione dell’opposizione in forma giudiziaria; dalla soppressione del rito societario ad opera della legge n. 69/2009. Com’è noto, l’articolo 54, comma 5, della legge 18 giugno 2009, n. 69, che, tra gli altri, ha abrogato l’articolo 33 del d.lgs. n. 5/2003 (che prevedeva che le disposizioni sul procedimento camerale, di cui al medesimo d.lgs. sul processo societario, si applicassero anche alle “istanze” di cui all’art. 2503, 2° comma, c.c.), dimostra, ulteriormente, non solo la non necessità di esercitare l’opposizione con ricorso, bensì anche, e più in generale, la non necessaria forma giudiziale dell’opposizione. La natura stragiudiziale e recettizia dell’opposizione, che, pertanto, produce effetto una volta pervenuta a conoscenza della società destinataria, non esclude, ovviamente, che la stessa possa anche essere proposta in via giudiziale. Tuttavia, ciò rappresenta una mera eventualità, rimessa alla valutazione concreta del creditore. In assenza di qualsivoglia indicazione normativa al riguardo, infatti, non è giustificato e ragionevole porre a carico del creditore, potenzialmente leso dall’operazione, l’onere economico di attivare un procedimento giudiziario. Sarà, pertanto, onere della società, a seguito della semplice manifestazione stragiudiziale di volontà del creditore opponente, attivarsi al fine di soddisfare il creditore opponente (o di effettuare il deposito, con le modalità previste dalla legge) ovvero di instaurare il procedimento giudiziario volto a rimuovere gli effetti dell’opposizione, procedimento sulla cui natura (cautelare, camerale ovvero a cognizione piena) non è possibile soffermarsi in questa sede, essendo la relativa problematica lasciata ai cultori ed operatori del diritto processuale. Il tutto, comunque, con notevoli risparmi di spesa e tempo per tutti i protagonisti della vicenda. Né può affermarsi che la natura stragiudiziale dell’opposizione violi l’articolo 13, paragrafo secondo, della Direttiva 78/855/CEE, in tema di fusione, e l’articolo 12, paragrafo secondo, della Direttiva 82/891/CEE, in tema di scissione, come sostituiti dalla Direttiva 2009/109/CE del 16 settembre 2009, che, come extrema ratio, ingiungono agli stati membri di provvedere affinché, in ogni caso, «i creditori siano autorizzati a rivolgersi all’autorità amministrativa o giudiziaria competente per ottenere adeguate garanzie ...». Da un lato, infatti, la natura stragiudiziale dell’opposizione, come si è detto, non esclude il successivo intervento dell’autorità giudiziaria (sia pure ad iniziativa della società opposta), dall’altro la natura stragiudiziale dell’opposizione rappresenta una tutela più immediata, più forte e più economica per i creditori rispetto alla (sicuramente più costosa) azione giudiziaria, che per le Direttive sopra richiamate sembra rappresentare solo il minimo di tutela da garantire ai creditori.

Dalla natura stragiudiziale dell’opposizione (e dalla relativa possibilità di proporre la stessa in via giudiziale solo come mera eventualità rimessa alla volontà del creditore opponente), consegue, pertanto:

la non applicabilità della sospensione feriale dei termini di cui alla legge 7 ottobre 1969, n. 742 ai termini ex lege previsti per proporre opposizione. Come insegna la Corte Costituzionale, seguita dalla giurisprudenza di legittimità, la sospensione feriale dei termini deve essere applicata oltre che, come è ovvio, ai termini endoprocessuali, e cioè ai termini relativi alle fasi successive all’instaurazione del processo, anche ai termini stabiliti da norme di carattere sostanziale, qualora la possibilità di agire in giudizio entro tali termini costituisca per il titolare l’unico rimedio per far valere un suo diritto. Va da sé, pertanto, che, avendo l’opposizione natura stragiudiziale e rappresentando la proposizione della stessa in via giudiziale solo una mera eventualità, il termine di sessanta giorni (o trenta giorni nei casi in cui ciò sia concesso dalla legge o, comunque, il diverso termine abbreviato previsto dalla legislazione speciale) dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c. delle relative deliberazioni/decisioni entro il quale proporre opposizione alla fusione (o alla scissione) non soggiace alla normativa di cui alla sopra riportata legge 7 ottobre 1969, n. 742, non essendo l’instaurazione del giudizio l’unico modo con il quale il creditore può opporsi alla fusione (o alla scissione); la non necessità e, comunque, la non sufficienza da parte del notaio rogante di richiedere ed, eventualmente, allegare all’atto di fusione (o di scissione) il certificato della cancelleria del competente tribunale attestante la mancata proposizione di opposizioni, adempimento, per altro, non ritenuto sufficiente nemmeno da coloro che sostengono la tesi della natura giudiziaria dell’opposizione. Al fine di procedere validamente all’attuazione della fusione (o della scissione) è necessario, e sufficiente, per il notaio richiedere all’organo amministrativo una specifica dichiarazione attestante la mancata proposizione dell’opposizione nel termine all’uopo prescritto dalla legge.