Possibilità di attuare una fusione o una scissione con rivalutazione delle poste contabili

Nella fusione o scissione di società deve ritenersi consentito operare la rivalutazione delle poste contabili, principalmente a servizio della determinazione del rapporto di cambio, anche laddove si tratti di fusione o scissione fra società di capitali, purchè si proceda a redigere una relazione di stima ex artt. 2343, 2465 c.c. – o, in quanto compatibile, ex art. 2343-ter c.c. – degli elementi patrimoniali da rivalutare, che attesti l’effettività delle rivalutazioni effettuate rispetto ai valori di libro.

Tale rivalutazione è innanzitutto possibile per colmare il c.d. disavanzo da concambio laddove

l’aumento di capitale della società incorporante sia di importo superiore al valore del patrimonio netto contabile della società incorporata o, in caso di fusione propria, il capitale della società risultante dalla fusione sia di importo superiore alla somma dei patrimoni netti contabili della società partecipanti; l’aumento di capitale della società beneficiaria preesistente - o, in caso di scissione in favore di società di nuova costituzione, il capitale della beneficiaria - sia di importo superiore al valore della parte del patrimonio netto contabile della scissa assegnato alla beneficiaria.

Tale rivalutazione deve tuttavia ritenersi consentita al di fuori della determinazione del rapporto di cambio anche laddove essa

sia riferita non già all’intero patrimonio sociale della società incorporanda o partecipante alla fusione (o, in caso di scissione, all’intero patrimonio assegnato dalla scissa), ma a singoli beni facenti parte del medesimo sia riferita nella fusione non solo a beni dell’incorporata, ma anche a beni dell’incorporante (o di tutte le società partecipanti nella fusione propria) ovvero sia riferita, nella scissione, non solo a beni della scissa assegnati alla beneficiaria, ma anche a beni della beneficiaria preesistente. In tali casi la relazione di stima redatta a norma degli artt. 2343 o 2465 c.c. può essere affidata agli stessi esperti che stimano la congruità del rapporto di cambio, in applicazione analogica dell’art. 2501-sexies penultimo comma, c.c.

Per le società alle quali sono applicabili i principi contabili internazionali valgono regole proprie.

Deve ritenersi ammissibile che (i) in caso di fusione omogenea tra società di capitali l’aumento di capitale della società incorporante possa essere di importo superiore al valore del patrimonio netto contabile della società incorporata o, in caso di fusione propria, il capitale della società risultante dalla fusione possa essere di importo superiore alla somma dei patrimoni netti contabili della società partecipanti e che analogamente (ii) in materia di scissione omogenea tra società di capitali, l’aumento di capitale della società beneficiaria preesistente - o, in caso di scissione in favore di società di nuova costituzione, il capitale della beneficiaria - possa essere di importo superiore al valore della parte del patrimonio netto contabile della scissa assegnato alla beneficiaria.

L’assunto appare sostenibile nonostante:

l’operatività dei criteri inderogabili di formazione del bilancio, testimoniata dall’art. 2423-bis n. 6 c.c., secondo cui «i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’altro»; il principio di continuità dei bilanci nella fusione e nella scissione sancito dall’art. 2504-bis, quarto comma, c.c. Infatti non può negarsi che la rivalutazione delle poste di bilancio della società incorporata o della società scissa verrebbe nella specie effettuata (i) con le cautele poste dalla legge a presidio della effettività del capitale e (ii) nel contesto di un’operazione straordinaria implicante una rilevante riorganizzazione aziendale, senza porre pertanto problemi di comparabilità del bilancio post fusione o post scissione con i bilanci pregressi.

In altre parole, dato che il principio di continuità dei bilanci è funzionale soprattutto alla tutela dell’integrità del capitale, quando, per le specifiche modalità dell’operazione, tale integrità non sia posta in pericolo, non vi sarebbe ragione di applicare detto principio.

Del resto la rivalutazione che verrebbe operata sulla base della relazione di stima ex art. 2343 c.c. è ben diversa da quella che sarebbe consentita in casi eccezionali dall’art. 2423-bis c.c. nei quali l’effettività delle (ri)valutazioni che vengono compiute non è affidata a verifica attraverso una stima esterna.

Inoltre l’eventuale impossibilità di procedere alla rivalutazione delle poste di bilancio della società incorporata o della società scissa, ove essa sia una società di capitali, comporterebbe una ingiustificata disparità di trattamento con l’ipotesi della incorporazione di società di persone in società di capitali o della scissione di società di persone a favore di società di capitali, ove invece detta rivalutazione deve ritenersi normativamente consentita.

Tale ultima circostanza invero costituisce un indice rilevante del fatto che il legislatore considera la fusione e la scissione istituti regolati da principi propri, giustificati dalla straordinarietà dell’operazione. Ne deriva che per coerenza sistematica la rivalutazione vietata dal principio di continuità di cui all’art. 2504-bis, quarto comma, c.c. deve ritenersi esclusivamente quella effettuata in assenza di stima redatta ex artt. 2343, 2465 c.c. — o, in quanto compatibile, ex art. 2343-ter c.c. — e non anche quella accompagnata da tale stima.

Del resto il principio di continuità dei bilanci in sede di scissione nasce sul piano del diritto positivo, ad opera della riforma, già minato alle fondamenta non solo dalle numerose eccezioni che lo stesso diritto positivo offre, ma anche e soprattutto dall’avvento dei principi contabili internazionali (IAS), che consentono una rilevante deroga alla regola della continuità.

Ma se ciò è vero è forse possibile compiere un ulteriore passaggio interpretativo.

Se infatti la rivalutazione deve ritenersi vietata solo laddove non sussista la ragionevole certezza dell’effettività dei relativi plusvalori, deve allora affermarsi che, ove tale certezza sussista per effetto della stima ex artt. 2343, 2465 c.c. — o, in quanto compatibile, ex art. 2343-ter c.c. — nessun ulteriore limite alla stessa può desumersi dal sistema. In conseguenza la rivalutazione in esame deve ritenersi consentita anche laddove essa:

non sia resa necessaria dall’attuazione del rapporto di cambio; sia riferita non già all’intero patrimonio sociale della società partecipante alla fusione (o, in caso di scissione, all’intero patrimonio assegnato dalla scissa), ma a singoli beni facenti parte del medesimo; sia riferita nella fusione non solo a beni dell’incorporata, ma anche a beni dell’incorporante (o di tutte le società partecipanti nella fusione propria) ovvero, nella scissione, sia riferita non solo a beni della scissa assegnati alla beneficiaria, ma anche a beni della beneficiaria preesistente. In particolare quanto al punto sub 1) a rigore la rivalutazione non è mai nella fusione un effetto necessario, ben potendo il rapporto di cambio essere attuato senza un aumento di capitale dell’incorporata, bensì mediante la mera redistribuzione del capitale dell’incorporante medesima. Parimenti nella scissione a favore di società preesistente il rapporto di cambio molto spesso può essere attuato senza un aumento di capitale della beneficiaria, bensì mediante la mera redistribuzione del capitale della medesima. La rivalutazione diviene, invece, essenziale nella scissione in ipotesi estreme e cioè: laddove si tratti di scissione a favore di società di nuova costituzione mediante assegnazione alla stessa di un patrimonio avente un valore contabile negativo ovvero comunque un valore contabile inferiore al capitale minimo legale della beneficiaria; laddove si tratti di scissione a favore di società preesistente non in liquidazione mediante assegnazione alla stessa di un patrimonio avente un valore contabile negativo e il patrimonio netto della beneficiaria non presenti un saldo positivo idoneo ad assorbire il netto negativo assegnatole, onde in mancanza della rivalutazione del netto assegnato si determinerebbe nella beneficiaria stessa la fattispecie di cui all’art. 2447 c.c. Quanto al punto sub 3), basti ricordare che laddove si tratti ad esempio di fusione propria, l’imputazione al capitale della società risultante dalla fusione riguarda indistintamente i beni di qualsiasi società partecipante all’operazione.