Prelazione parziale nel trasferimento delle partecipazioni sociali

In mancanza di espressa previsione statutaria, non è ammissibile l’esercizio parziale della prelazione nel trasferimento di partecipazioni sociali in quanto verrebbe meno la parità di condizioni.

È legittima la clausola statutaria nelle s.r.l. e nelle s.p.a. che preveda e disciplini l’esercizio parziale della prelazione in caso di trasferimento di partecipazioni sociali; detta clausola dovrà in particolare regolamentare la gestione e l’esito dell’inoptato consentendo al socio potenziale alienante il disinvestimento della propria partecipazione sociale ad un “valore equo” che assicuri al socio stesso la possibilità di realizzare per le sue quote di partecipazione almeno il valore che deriva dall’applicazione dei criteri di cui all’art. 2437-ter c.c. o 2473 c.c. o che assicuri al socio la possibilità di realizzare lo stesso prezzo eventualmente offerto dal terzo, anche se in ipotesi inferiore al valore di cui all’art. 2437-ter o 2473 c.c. Tale ultimo correttivo, nelle s.p.a., può non essere necessario, purché la clausola, in conformità a quanto stabilito all’art. 2355-bis c.c., sia contenuta entro il limite di cinque anni “dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto”.

La clausola di esercizio parziale della prelazione può essere introdotta o rimossa dallo statuto con le nomali maggioranze previste per relativa modifica, senza che sia necessaria l’unanimità dei voti degli aventi diritto; nelle sole s.p.a ,una tale delibera, – salvo che lo statuto non disponga diversamente – attribuisce ai soci che non abbiano concorso all’approvazione della stessa il diritto di recesso (art. 2437, secondo comma, c.c.)

Di contro, nelle società a responsabilità limitata il diritto di recesso – salvo il caso di diversa clausola statutaria – non consegue all’introduzione o rimozione della clausola di esercizio parziale della prelazione mancando una disposizione di contenuto analogo a quella risultante all’art. 2437, secondo comma, c.c.

L’orientamento in esame trae spunto dal provvedimento del Tribunale di Milano del 28 gennaio 2020 il quale si sofferma sia sulla natura giuridica della denuntiatio (aspetto non trattato in questo orientamento) sia sull’ammissibilità o meno dell’esercizio della prelazione parziale da parte di un socio in assenza di espressa previsione statutaria.

Il caso oggetto del suddetto provvedimento è il seguente: nella società Alfa S.r.l. composta da 3 soci (Tizio al 50%, Caio al 45%, Sempronio al 5%), il socio Tizio decide di cedere l’intera propria partecipazione pari al 50% ad un soggetto terzo Mevio.

Come previsto nello statuto, il socio Tizio provvede, pertanto, ad inviare una comunicazione di avviso agli altri due soci Caio e Sempronio.

Il socio Sempronio esercita il proprio diritto di prelazione nei termini previsti dallo statuto, non sull’intera quota del 50% oggetto della denuntiatio, bensì limitatamente al 5% dell’intero capitale sociale.

A fronte di quanto precede il socio Tizio comunica al socio Sempronio che il suo diritto di prelazione non è stato correttamente esercitato in dipendenza della mancata coincidenza della quota prelazionata (5% del capitale sociale) con quella indicata nella denuntiatio (50% del capitale sociale).

Il socio Sempronio, a questo punto, chiede al Tribunale di Milano di accertare l’intervenuto trasferimento delle quote per effetto della sola ricezione da parte del socio Tizio della comunicazione di esercizio del diritto di prelazione inviata dal medesimo socio Sempronio.

Si ricorda che in materia di prelazione l’art. 7 dello Statuto della Alfa s.r.l. recitava quanto segue “In caso di trasferimento di quote di partecipazione per atto tra vivi, i soci avranno diritto di prelazione per l’acquisto di quote a parità di condizioni coi terzi. Pertanto il socio che vorrà cedere, in tutto o in parte, la propria quota dovrà darne comunicazione a tutti gli altri soci mediante lettera raccomandata con A. R. Per poter esercitare il diritto di prelazione, i soci dovranno comunicare la loro decisione al socio cedente entro trenta giorni dal ricevimento della suddetta lettera raccomandata. Il diritto di prelazione spetterà ai soci in proporzione alle quote dagli stessi possedute; tale diritto è cedibile tra i soci stessi”.

Il Tribunale di Milano rigetta il ricorso presentato dal socio Sempronio sulla base dei seguenti principi:

1) in primo luogo (aspetto non trattato in questo orientamento) poiché “la denuntiatio rappresenta non una vera e propria proposta contrattuale, bensì una mera dichiarazione di una intenzione a vendere ad un terzo, volta ad innescare una eventuale proposta di acquisto da parte dell’oblato, alle medesime condizioni dichiarate nella denuntiatio, proposta alla quale dunque, per la conclusione del negozio di cessione, deve far seguito una ulteriore accettazione del denunziante, solo in presenza della quale si può dire concluso il negozio, ovvero si può dir sorto in capo all’oblato il diritto alla conclusione del contratto di cessione di quote”; in sostanza, la comunicazione di esercizio del diritto di prelazione inviata dal socio Sempronio non costituisce un’accettazione della proposta effettuata dal socio Tizio, bensì è essa stessa configurabile come una proposta cui, pertanto, dovrà necessariamente seguire l’accettazione da parte del socio cedente Tizio al fine di determinare l’obbligo di trasferimento della quota.

2) in secondo luogo, per quanto in questo orientamento più interessa, la prelazione è validamente esercitata solo a condizione che il socio prelazionario sia disposto ad acquistare l’intera partecipazione indicata nella denuntiatio e non una parte della stessa. La mancata coincidenza fra l’oggetto della denuntiatio del socio Tizio e la risposta del socio Sempronio costituisce e decisivo argomento per ritenere non perfezionato alcun vincolo negoziale fra le parti in ordine alla cessione del 5% del capitale sociale

3) la dicitura indicata all’articolo 7 dello statuto della Alfa s.r.l. in base alla quale “il diritto di prelazione spetterà ai soci in proporzione alle quote dagli stessi possedute” va inteso quale regola applicabile esclusivamente nel caso in cui più soci dichiarino di voler esercitare il diritto di prelazione senza che ciò valga quindi ad ammettere un esercizio deliberatamente parziale della prelazione medesima.

In sostanza, in caso di esercizio parziale della prelazione verrebbe meno la parità di condizioni, tipica ed essenziale per l’istituto in esame In assenza di specifica e diversa previsione statutaria, l’esercizio della prelazione deve avere ad oggetto la totalità delle quote di partecipazioni poste in vendita in quanto, altrimenti, vi sarebbe un accettazione non conforme alla proposta.

Più precisamente, la dottrina ha più volte sottolineato che un esercizio parziale della prelazione potrebbe comportare due principali effetti negativi per il socio che intendeva alienare la propria partecipazione contrastanti con il principio di parità innanzi citato:

1) il primo effetto consiste nell’impedire all’alienante la realizzazione del giusto prezzo di cessione, in quanto la partecipazione per la quale la prelazione non viene esercitata avrà un valore probabilmente inferiore a quello originariamente pattuito per l’acquisto della maggior consistenza;

2) il secondo effetto è dato dal danno che l’esercizio parziale della prelazione arrecherebbe all’alienante qualora il terzo potenziale acquirente non avesse interesse ad acquistare una partecipazione inferiore a quella originariamente offertagli; l’alienante si troverebbe invero “prigioniero” della compagine sociale in quanto costretto a cedere soltanto una parte della partecipazione posta in vendita rimanendo inoltre in società con un minor peso decisionale.

A questo punto, vista l’inammissibilità dell’esercizio parziale in mancanza di previsione statutaria, pare opportuno interrogarsi in ordine alla legittimità di una clausola di prelazione che consenta agli altri soci, nel caso di cessione della partecipazione sociale a terzi, l’esercizio del diritto anche solo per una quota della partecipazione stessa.

La risposta a tale quesito è in termini affermativi, con alcune precisazioni.

Da una parte è senz’altro opportuno che la clausola statuaria preveda e disciplini in modo preciso la regolamentazione di tale facoltà (ovvero l’esercizio parziale della prelazione) onde evitare problemi interpretativi, con conseguenti incertezze e difficoltà di ricostruzione della disciplina applicabile; d’altra parte è evidente come l’esercizio parziale della prelazione possa determinare a carico del socio potenziale alienante un ostacolo all’uscita dalla società, che si tradurrebbe in un limite alla circolazione della partecipazione.

Occorre pertanto che la clausola preveda alcuni correttivi al fine di consentire al socio potenziale alienante la possibilità di uscire dalla compagine sociale ad un “valore equo”; in particolare la clausola statutaria che consente agli altri soci il diritto di esercitare la prelazione in modo parziale è efficace solo qualora assicuri al socio potenziale alienante la possibilità di realizzare per la sua partecipazione almeno il valore che deriva dall’applicazione dei criteri stabiliti per il diritto di recesso (art. 2437-ter o 2473 c.c.) o, quando assicuri al socio la possibilità di realizzare lo stesso prezzo eventualmente offerto dal terzo, anche se in ipotesi inferiore al valore di cui all’art. 2437-ter c.c. - 2473 c.c.

Ciò che deve essere salvaguardato è il diritto del socio al disinvestimento ad un valore “equo”, che può essere individuato in quello conseguibile dal terzo sul mercato o, in difetto, in quello determinato in base alla “norma di chiusura” di cui all’art. 2437- ter o all’art. 2473 c.c. È infatti irrilevante la circostanza (peraltro normale) che i due valori possano differire, e che il prezzo di mercato sia inferiore al valore determinato in base ai citati criteri di legge: le norme intendono assicurare al socio un meccanismo di soddisfazione (e un valore) alternativo a quello di mercato, e non necessariamente un diritto a percepire quel valore quando quello che egli aveva reperito sul mercato era inferiore (nota 1: In tal senso anche l’orientamento n. 13/2010 dell’Osservatorio di diritto Commerciale dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato).

Ne consegue che sono da ritenere legittime:

- la clausola di prelazione parziale che preveda per il socio che intendeva alienare, il diritto di recesso per la “parte non prelazionata” (nota 2: Si vedano anche risposta a Quesito n. 152-2015/I del 29 aprile 2015 Ruotolo – Boggiali, “Efficacia di clausola che consente la prelazione “parziale” nella s.r.l.” e risposta a Quesito n. 107-2022/I del 23 dicembre 2022 – Boggiali, “Esercizio parziale della prelazione”);

- la clausola di prelazione parziale che sia accompagnata dall’onere per la società (nei limiti di legge) o per gli altri soci di acquistare la parte non prelazionata non solo al valore stabilito alla stregua dei criteri previsti per il recesso (come previsto dall’art. 2355 bis per la clausola di mero gradimento) , ma anche a parità di condizioni (ovvero al prezzo pattuito con il terzo decurtato dell’importo già ricevuto dal socio prelazionario parziale) oppure infine al minore fra i due valori;

- la clausola di prelazione parziale che sia accompagnata dall’onere per la società di procurare altro acquirente gradito che acquisti non al prezzo stabilito alla stregua dei criteri previsti per il recesso ma a parità di condizioni (prezzo pattuito con il terzo decurtato dell’importo già ricevuto dal socio prelazionario parziale) oppure infine al minore fra i due valori (nota 3: La legittimità della clausola che prevede che la società procuri un altro acquirente in luogo di quello sgradito è convincentemente motivata da M. Maltoni, La clausola di mero gradimento «all’italiana», in Riv. not., 2004, 1376 ss., ivi, 1392, il quale ricorda che il collocamento delle azioni presso un terzo può aver luogo anche in caso di recesso (cfr. art. 2437-quater, comma 4), che costituisce uno dei rimedi previsti dall’art. 2355-bis c.c.);

I correttivi suddetti volti ad assicurare al socio potenziale alienante di realizzare per le sue partecipazioni un valore equo possono non essere previsti nelle sole società per azioni e purchè tale clausola sia contenuta entro il limite dei cinque anni dalla costituzione o da quando è inserita; in tali limiti temporali infatti può non determinarsi un diritto di exit dell’azionista uscente con conseguente obbligo di liquidazione della porzione “inoptata” di azioni oggetto di denuntiatio.

In tal senso l’Orientamento n. 13 dell’Osservatorio di diritto Commerciale di Firenze in base al quale “Purché contenuta entro il limite di cinque anni, è legittima una clausola statutaria che preveda qualsiasi forma di limitazione alla circolazione delle azioni, ancorché essa non garantisca al socio la possibilità di liquidare la quota, oppure garantisca tale possibilità ma consentendogli di realizzare per le sue azioni un valore inferiore a quello che deriverebbe dall’applicazione dei criteri di cui all’art. 2437-ter c.c.”

Una clausola di prelazione parziale, anche qualora particolarmente penalizzante per il socio potenziale alienante sarebbe infatti prossima, quanto agli effetti, ad un divieto di alienazione, certamente legittimo entro il limite temporale di legge, e rispetto a questo offre al socio una possibilità in più, di cui egli è sempre libero di non avvalersi (non alienando).

La clausola di esercizio parziale della prelazione può essere introdotta o rimossa dallo statuto con le nomali maggioranze previste per la modifica dello statuto stesso, non necessitando dell’unanimità dei voti degli aventi diritto; una tale delibera attribuisce - nelle sole S.p.a. e salvo che lo statuto non disponga diversamente - ai soci che non hanno concorso all’approvazione delle delibera il diritto di recesso (art. 2437 comma 2 del c.c.).

Nelle società a responsabilità limitata, invece, il diritto di recesso non consegue – salvo il caso di diversa clausola statutaria – all’introduzione o rimozione della clausola di esercizio parziale della prelazione mancando una disposizione di contenuto analogo a quella risultante all’art. 2437, secondo comma, c.c.

In tal senso la Cass. civ., Sez. I, Ord., (data ud. 11/01/2024) 29/01/2024, n. 2660 in base alla quale “nelle società a responsabilità limitata il diritto di recesso non consegue – come è invece per le società per azioni (salvo il caso di diversa clausola statutaria) – alla introduzione o rimozione dei vincoli alla circolazione delle partecipazioni, mancando una disposizione di contenuto analogo a quella risultante all’art. 2437, secondo comma, c.c.; né è possibile, come sostenuto dai ricorrenti, applicare tale disposizione normativa alle società a responsabilità limitata in via analogica, difettando il necessario presupposto dell’assenza di una disciplina della situazione in esame”.