Recesso convenzionale, acquisto delle proprie partecipazioni e riduzione non proporzionale del capitale

Nel diritto delle società di capitali non si danno ipotesi di “recesso” se non in presenza di condizioni predeterminate dalla legge o dall’atto costitutivo-statuto (con la conseguenza che non è dato neanche in astratto ragionare del così detto recesso una tantum).

Al fine di consentire il disinvestimento di un socio, al di fuori delle ipotesi di recesso, si può ricorrere nel rispetto delle relative discipline all’acquisto di azioni proprie o alla riduzione reale del capitale sociale, che può attuarsi anche in modo non proporzionale.

Si sente talora parlare di “recesso convenzionale” o di “recesso una tantum” dalle società di capitali. Le espressioni sono utilizzate per chiedersi se, in assenza delle condizioni previste dalla legge o dallo statuto-atto costitutivo e in presenza del consenso di tutti gli altri soci, un socio possa sciogliersi unilateralmente dal rapporto che lo lega alla società, ottenendo da questa la liquidazione della sua partecipazione.

Per il fatto stesso di utilizzare questa terminologia, la questione appare male impostata ed è destinata a generare equivoci. È vero che nel diritto delle società e, in particolare, in quello delle società di capitali il recesso non può più essere, almeno dopo la riforma organica del 2003, essere inteso nel significato tradizionale che l’espressione ha stabilmente assunto nel diritto generale delle obbligazioni e dei contratti.

Il diritto di recesso dalla società, e segnatamente dalla società di capitali, non si sostanzia necessariamente nel diritto (potestativo) con il quale una parte del rapporto (contrattuale) può sciogliersi dallo stesso unilateralmente. Esso si risolve, viceversa, nel diritto (sempre potestativo) a disinvestire a determinate condizioni fissate dalla legge; il che, a sua volta, consente di intendere la sua previsione in termini di strumento di negoziazione da parte dei soci (di minoranza) del mantenimento del loro investimento.

Se la maggioranza dei soci (o il socio di maggioranza) non è disposta(o) o non è in condizione di rilevare la partecipazione a quelle condizioni, la società è esposta alternativamente all’obbligo di liquidare la quota di partecipazione con fondi propri (nei limiti previsti dall’art. 2437-quater, comma 5, cod. civ.) ovvero di ridurre del capitale sociale ovvero ancora di sciogliere la società (art. 2437- quater, commi 6 e 7, cod. civ.).

Come si vede una serie molto varia di possibili esiti.

È però ciò che continua ad accomunare tutte queste ipotesi (di possibilità) di disinvestimento è la previsione del presupposto che dà diritto ad esercitare il recesso.

I presupposti sono:

quelli direttamente (e inderogabilmente) elencati dalla legge; quelli pure direttamente indicati dalla legge (ma eliminabili attraverso una espressa disposizione statutaria); e quelli eventualmente ulteriormente previsti dall’atto costitutivo-statuto nei limiti consentiti dalla legge. Non interessa qui stabilire quali siano questi limiti, che in alcuni casi (e secondo certe interpretazioni) possono anche essere fissati in modo estremamente largo (pensiamo alle ipotesi del recesso ad nutum).

Ciò che invece preme chiarire, preliminarmente, è: che non è possibile parlare, neanche in astratto, di recesso se non ci sono le condizioni predeterminate dalla legge o dall’atto costituivo statuto; e conseguentemente, che la stessa espressione di recesso una tantum è una contraddizione in termini.

Il recesso una tantum, oltre a essere una contraddizione in termini, è poi un modo per affrontare la questione che vorrebbe evocare fortemente equivoco dal punto di vista del sistema. Infatti, nel diritto delle società di capitali sono previste diverse ipotesi di disinvestimento “a spese” delle società, ma ciascuna di esse è limitata a certi presupposti e soggetta ad una certa disciplina; presupposti e discipline che complessivamente mirano - come è evidente - a tutelare un certo grado di integrità del patrimonio sociale.

Inutile soffermarsi ad elencare quali siano queste ipotesi e le relative discipline: oltre al (vero) recesso (e cioè quello inteso in senso proprio e, quindi, ancorato a presupposti predefiniti), si tratta - prescindendo dal riscatto delle azioni, che rappresenta, per il titolare di queste ultime, un disinvestimento forzoso, e non volontario - dell’acquisto delle proprie azioni da parte della società e della riduzione volontaria del capitale.

Questo per dire che, se non ricorre una ipotesi di recesso preveduta (e una ipotesi di recesso preveduta non ricorre per definizione per chi ragiona di recesso convenzionale o una tantum), allora si potrà liquidare la partecipazione del socio che intendeva uscire dalla società (e quindi disinvestire a determinate condizioni), attraverso un acquisto di azioni proprie o attraverso una riduzione volontaria del capitale sociale.

L’acquisto delle proprie partecipazioni è però ipotesi pensabile solo in una società per azioni (e nel rispetto dei presupposti di cui all’art. 2357 cod. civ.); mentre nel caso di società a responsabilità limitata si potrà procedere solo ad una riduzione di capitale (ottemperando alla disciplina di cui all’art. 2445 cod. civ.).

La possibilità di ricorrere, ai fini in esame, alla riduzione del capitale, ovviamente ammissibile anche nelle società per azioni, richiede, tuttavia, di risolvere positivamente il problema della riduzione reale non proporzionale del capitale sociale. Orbene, si ritiene che un esito siffatto possa essere raggiunto, a ciò inducendo una serie di indizi sistematici, senza che, del resto, sia possibile configurare un pregiudizio degli interessi dei creditori sociali, essendo costoro comunque protetti dal diritto di fare opposizione in base all’art. 2445. comma 3, cod. civ.

Si consideri, infatti:

in primo luogo, che è lo stesso codice civile a prevedere espressamente, ipotesi di riduzione reale del capitale non proporzionale, tanto in materia di recesso, dal momento che, “in assenza di utili e riserve disponibili, deve essere convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale” (art. 2437-quater, comma 6, cod. civ.), quanto in relazione alle azioni di godimento, l’emissione delle quali si ricollega anch’essa all’eventualità in cui il rimborso delle azioni venga effettuato a vantaggio di una parte soltanto dei soci (“le azioni di godimento attribuite ai possessori di azioni non rimborsate”: art. 2353 cod. civ.), e cioè ad una vicenda di riduzione del capitale senza dubbio reale e chiaramente non proporzionale; più in generale, la legge, nel consentire la azioni postergate nelle perdite (art. 2348, comma 2, cod. civ.), ammette che il capitale possa essere ridotto, anche per perdite, in termini non proporzionali; ancora più in generale, si permette che la stessa assegnazione delle azioni avvenga in misura non proporzionale ai conferimenti, richiedendosi, tuttavia, una espressa previsione statutaria in tal senso (art. 2346, comma 4, cod. civ.).

Proprio quest’ultima disciplina, nonostante l’apparente lontananza dai temi in esame, si rivela a tali fini di particolare interesse: trattandosi cioè di verificare se, ed in quali termini, una clausola siffatta, che la legge (almeno letteralmente) vorrebbe contenuta nello statuto, sia in grado di regolare l’assegnazione non proporzionale non soltanto in sede di costituzione della società, ma anche in quella di aumento di capitale.

Ove si ritenesse di riconoscerle anche quest’ultima portata, organizzativa, ed in vero coerente alla collocazione statutaria, da un lato risulterebbe ammissibile anche l’aumento di capitale reale (cioè a pagamento) non proporzionale: il che, oltre a legittimare ulteriormente la possibilità di derogare alla regola della proporzionalità anche in sede di riduzione reale, finisce per subordinarla ad una previsione statutaria; ma, dall’altro, si tratterebbe di precisare come una clausola siffatta risulti in grado di funzionare: e, prima ancora, come essa debba essere redatta.

Il problema deriva dalla circostanza che la clausola in esame risulta volta a dare rilevanza statutaria, e dunque sociale, a pattuizioni dirette a disciplinare rapporti “parasociali”, se non addirittura “extra-sociali”, tra soci: con l’esito che, sotto il profilo formale, essa dovrebbe assumere la configurazione generale e astratta tipica delle regole organizzative contenute dallo statuto, mentre, sotto quello sostanziale, non potrà che avere riguardo al concreto atteggiarsi dei rapporti tra soci individualmente determinati.

Non è pertanto agevole ipotizzare quale possa essere il tenore letterale della clausola in questione, se cioè essa debba indicare espressamente i soci in questione e i rapporti tra gli stessi intercorrenti, a dispetto della rilevanza organizzativa della quale dovrebbe essere dotata: ed è ancor più complesso individuare la funzione e la portata applicativa di tale clausola, se cioè, ed entro quali limiti, la sua operatività risulti o meno subordinata al consenso del socio o dei soci in concreto pregiudicati - o, meglio, penalizzati - dalla deroga alla regola di proporzionalità.