Recesso da società di persone ed atto cognitivo

L’atto ricognitivo del nuovo assetto societario di una società di persone, modificato a seguito del recesso di un socio, può essere stipulato anche dai soli soci superstiti, una volta divenuto efficace il recesso.

La fattispecie e il quesito

All’esercizio del “diritto soggettivo potestativo, personale ed indivisibile di recesso” (nota 1: Bonilini, Confortini, sub art. 2285 c.c., in Codice commentato delle società, Torino, 2010, 261.) da parte del socio uscente consegue lo scioglimento del vincolo societario limitatamente al rapporto personale che lo lega alla società.

Come autorevole dottrina ha affermato «il recesso non colpisce l’intero organismo contrattuale, ma il singolo vincolo» (nota 2: Ghidini, Società personali, Padova, 1972, 521.). Tuttavia, in conseguenza dell’avvalersi del diritto di “exit” da parte del socio si producono in concreto delle conseguenze anche sulla struttura societaria sia sul piano sostanziale che sul piano formale.

Va preliminarmente precisato che l’esercizio del diritto di recesso nelle società di persone non era previsto nel codice di commercio del 1882 che lo limitava alle sole società di capitali. Pertanto, il recesso si realizzava di fatto mediante un accordo tra i soci a ciò diretto (nota 3: Murano, Il “recesso” nelle società di persone, in Dir. fall., 1951, I, 119 ss.).

Nel nuovo codice del 1942 il legislatore ha previsto il recesso anche per le società a base personale recependo in modo espresso lo scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio.

In tal modo, si è definitivamente spezzato il vincolo che legava, nel codice previgente, la cessazione dello status di socio allo scioglimento della società, sancendone definitivamente la non influenza sulla prosecuzione della vita sociale. Con tale previsione, è come se il legislatore avesse voluto dire che l’affectio societatis degli altri soci, unita all’interesse economico prevalente dell’ordinamento per la continuazione dell’attività sociale, debba prevalere sulle ragioni, seppur imprescindibili, del socio che esercita il proprio diritto soggettivo di recedere.

Nel delineare una risposta al quesito deve quindi tenersi presente il bilanciamento tra il riconoscimento dei diritti che spettano al socio receduto da un lato, in quanto esso risponde all’esigenza sovrana di tutela della libertà individuale di evitare la perpetuità del vincolo contrattuale e la necessità per la società, dall’altro, di poter proseguire proficuamente la propria attività senza subirne danni, necessità quest’ultima che risponde alla preminente esigenza di tutela della libertà di iniziativa economica, protetta anche come libertà di rinunciare all’esercizio in comune con altre parti, di una attività economica già intrapresa (nota 4: Galgano, Società in genere. Società di persone, in Trattato Cicu, Messineo, XXVIII, 1982, 324.).

È infatti a questo favor per la continuazione della vita dell’ente che si è ispirata anche la riforma del 2003 (nota 5: Si pensi soltanto alle previsioni normative dettate a seguito della riforma societaria attuata con i D.Lgs. n. 5 e 6 del 17 gennaio 2003 in materia di trasformazione eterogenea da ed in società di persone, come ipotesi estreme per consentire ad esempio ad una società in accomandita semplice di continuare la vita sociale a fronte del venir meno della pluralità dei soci allo scadere del termine dei 6 mesi imposto per la ricostituzione. Sul tema delle trasformazioni di società di persone si veda Guerrera, in Riv. not., 2007, 4, pt 1, 827-837; De Angelis, La trasformazione endoscietaria in società di persone, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007, 3, 53-162; sempre Guerrera, La trasformazione omogenea in società di persone, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007, 3, 163-169. Sulla continuazione dell’ente si veda Ungari Trasatti, Profili civili e fiscali della continuazione dell’impresa in forma individuale da parte dell’unico socio superstite di società di persone, in Riv. not., 2009, 1, 316-406.).

Di contro, deve osservarsi che il recesso, costituendo deroga al principio della indissolubilità unilaterale dei contratti, (nota 6: Ferri, Delle Società, in Commentario Scialoja, Branca, sub artt. 2247, 2324, 1981, p. 319.) non può essere ammesso se non nelle ipotesi previste dalla legge (recesso legale) e dal contratto (recesso convenzionale), e deve essere esercitato, per le società di persone, con il procedimento previsto dall’art. 2285 c.c. (o diversamente convenuto fra i soci nei patti sociali).

La norma in particolare ammette il recesso in tre ipotesi:

quando la società è contratta a tempo indeterminato; nei casi previsti dal contratto sociale; quando c’è una giusta causa (comma 2) (nota 7: Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995, 146. Sulla distinzione tra recesso ordinario e straordinario si veda Gabrielli, Padovini, in Recesso (dir.priv.), in Enc. dir., 1988, XXXIX, Milano, 27 ss.). La dottrina puntualmente al riguardo sottolinea come la fattispecie descritta dall’art. 2285 c.c. contenga due tipologie di forme di recesso: quella ordinaria quando la società è contratta a tempo indeterminato (comma 1) e quella straordinaria, che permette cioè di alterare il regolamento contrattuale, riconducibile, nel dettato della norma, al recesso per “giusta causa” (comma 2).

Si osserva poi che in conseguenza del perfezionamento del recesso si ha una modifica dell’atto costitutivo, che va formalizzata e pubblicizzata con le stesse modalità previste al riguardo. Pertanto, occorre che il perfezionamento del recesso sia oggetto di pubblicità nell’interesse dello stesso socio uscente, dei soci superstiti e dei terzi.

Per tale finalità occorre quindi determinare:

il momento in cui la volontà manifestata dal socio che intende esercitare il recesso diventi per lui irrevocabile (efficacia attiva del recesso); il momento in cui il recesso è efficace nei confronti degli altri soci e quindi della società (efficacia passiva o interna del recesso); il momento in cui il recesso è efficace nei confronti dei terzi (efficacia esterna).

Dal punto di vista strutturale, a livello dogmatico, parte della dottrina riconduce la natura giuridica della dichiarazione di recesso a quella del «negozio giuridico unilaterale recettizio» (nota 8: Ferrara, Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2009, 287 ss.; Ghidini, Società personali, Padova, 1972, 522.). Secondo tale ricostruzione, avallata anche dalla giurisprudenza (nota 9: Cass. 19 marzo 2004, n. 5548, in Foro it., 2004, I, 2798 con nota di Silvetti e in Le Società, 2004, 1364 con nota di De Angelis, Dichiarazione di recesso e credito per la liquidazione della quota; Cass. 3 gennaio 1998, n. 12, in Foro it., 1998, I, 816; Trib. Milano, 2 settembre 1996, in Le Società, 1996, 1460 con nota di Ianniello, Forma ed efficacia della dichiarazione di recesso da s.n.c.), la dichiarazione di recesso non sarebbe altro che la esplicitazione della volontà del socio di porre termine al rapporto sociale nei suoi confronti; unilaterale perché non presuppone il necessario consenso degli altri soci ma recettizia in quanto si perfeziona con la manifestazione della volontà che, dal punto di vista dell’efficacia, deve essere comunicata agli altri soci. ( nota 10: Seppur sia ammessa anche la comunicazione in forma orale perché la legge non impone forme particolari Cass. 6 febbraio 1965, n. 186, in Foro it., 1965, I, 203.).

In realtà è opportuno precisare che, più correttamente, la volontà di recedere deve essere comunicata (anche) alla società, in quanto il credito nascente dal diritto alla liquidazione della quota trova il suo debitore nel soggetto società e non nei singoli soci pro quota. Tale comunicazione, una volta ricevuta nei termini innanzi indicati e senza necessità di alcuna manifestazione di assenso da parte dei destinatari, diviene irrevocabile per il recedente.

Una ulteriore ricostruzione (nota 11: Massime Triveneto, I.H.5 - Termini di efficacia del recesso (1° pubbl. 9/05), in Orientamenti del Comitato Trivento dei Notai in materi di atti societari, Milano, 2011, 188.), riafferma la natura della dichiarazione di recesso come «atto unilaterale recettizio» ma lo considera risolutivamente condizionato ex lege alla revoca della delibera legittimante il recesso o alla messa in liquidazione volontaria della società. In ogni caso, anche adottando tale ipotesi, la dichiarazione produce i suoi effetti dalla da-ta del suo ricevimento. Da tale data, i diritti sociali connessi alla partecipazione per la quale è stato esercitato il recesso sono sospesi, conservando il socio recedente esclusivamente la titolarità formale della partecipazione finalizzata alla liquidazione della stessa.

Tale seconda ricostruzione ribadisce l’impostazione ed il presupposto dell’analisi che in tale sede si vuole condurre, ovvero la conferma del fatto che la comunicazione alla società della dichiarazione di recesso comporti fisiologicamente una sospensione dei diritti riferibili alla partecipazione del socio receduto.

In conseguenza di tale sospensione, si genera uno iato temporale tra l’efficacia immediata conseguente alla comunicazione della dichiarazione di recesso da parte del socio receduto alla società, rispetto alla titolarità della partecipazione che egli conserva, e che potremmo dire funzionalmente destinata alla sola liquidazione della quota.

In questo iato temporale il socio è comunque civilisticamente “sciolto” dal legame sociale, perché il recesso si è perfezionato.

In sintesi, valutando le precedenti ricostruzioni è pertanto possibile affermare che:

la piena efficacia interna del recesso si produrrà: contestualmente alla ricezione da parte degli altri soci e della società (se non diversamente previsto nei patti sociali), nell’ipotesi di recesso convenzionale, cioè nella ricorrenza delle ipotesi previste espressamente nell’atto costitutivo; decorsi tre mesi dalla ricezione, nell’ipotesi del recesso legale previsto dal comma 1 dell’art. 2285 c.c.; una volta accertata la sussistenza della giusta causa (per esplicito riconoscimento da parte degli altri soci ovvero a seguito di accertamento giudiziale) nell’ipotesi prevista dal comma 2 dell’art. 2285 c.c. l’opponibilità ai terzi (efficacia esterna) si realizzerà con l’iscrizione nel Registro delle Imprese, a norma dell’ultimo comma dell’art. 2300 c.c., della modificazione dell’atto costitutivo conseguente al recesso di un socio.

Costituirà titolo per tale ultima iscrizione un atto ricognitivo contenente la riformulazione dei patti sociali: occorre stabilire se tale atto richieda la partecipazione di tutti soci, nella composizione preesistente al recesso, ovvero se sia sufficiente la sottoscrizione dello stesso da parte dei soli soci residui, in assenza del socio receduto.

L’analisi del problema

Le considerazioni sopra esposte evidenziano e confermano come, sul piano pratico, sia di fondamentale importanza determinare il momento in cui, in conseguenza del recesso, il soggetto receduto non sia più un socio, non possa più esercitare i diritti connessi a tale qualità e si trasformi in un creditore della società (per un ammontare pari al valore che la sua quota di partecipazione ha nel momento in cui il recesso è divenuto efficace).

Va precisato che una ulteriore e recente ipotesi ricostruttiva (nota 12: Plasmati, Ricostruzione unitaria dell’efficacia del recesso societario, in Riv. not., 2007, 2, 349 ss. e ancora prima della riforma Chiomenti, La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano, 1969.), adottando una diversa qualificazione strutturale del recesso, basata sulla distinzione fra recesso privatistico e recesso societario, nega la recettizietà della dichiarazione come momento perfezionativo, anche dal punto di vista dell’efficacia, riconducendo all’avvenuta liquidazione della quota “in concreto” l’atto conclusivo della fattispecie procedimentale di recesso.

Corollario di tale affermazione è che non saremmo più di fronte ad una dichiarazione unilaterale recettizia, quindi capace di produrre ex se con la sola comunicazione lo scioglimento del rapporto sociale relativamente al socio interessato, ma in presenza di una fattispecie procedimentale, seppur disegnata dall’art. 2285 c.c., che avrebbe come momento perfezionativo la liquidazione della quota “in concreto”, con la conseguente dilazione temporale relativa allo scioglimento del rapporto sociale del receduto. Solo al momento del versamento del valore corrispondente alla sua quota di liquidazione infatti il receduto, perdendo la titolarità della stessa, perderebbe la qualità di socio, e tale situazione dovrebbe constare da una convenzione da stipularsi con la partecipazione sia dei soci superstiti che del socio receduto, unico titolo che permetta di procedere alla necessaria pubblicità con l’iscrizione dell’atto nel Registro delle Imprese.

Tale tesi non appare condivisibile, in quanto la stessa dal punto di vista dogmatico non si manifesta coerente con il sistema ma, soprattutto, sul piano pratico, comporta rilevanti conseguenze negative.

Non si comprende, infatti, come possa essere considerato ancora socio un soggetto che ha manifestato formalmente la volontà di svincolarsi dal contratto sociale, che ha perso il diritto di revocare tale manifestazione di volontà, che verosimilmente non partecipa più alla vita societaria e che in pratica non si riconosce più nell’affectio societatis che sta alla base del vincolo costitutivo della persona giuridica (nota 13: Ciò equivarrebbe, nel diritto di famiglia, a procrastinare gli effetti imposti dalla separazione tra coniugi a quelli del divorzio).

Va anche considerato che la presenza di un socio uscente, che non ha più interesse al conseguimento dell’oggetto sociale, può costituire un ostacolo al corretto e spedito svolgimento dell’attività commerciale che, come noto, è un principio generale di interesse pubblico, tutelato dal nostro ordinamento con prevalenza sull’interesse privato dei soci e della società.

La soluzione proposta

È indubitabile che la ricezione da parte della società della manifestata volontà di un socio di voler esercitare il diritto di recesso (sussistendone le condizioni legali o convenzionali) innesca un complesso procedimento che, nel suo svolgersi, incide sugli assetti societari in ordine al numero dei soci, al loro diritto alla ripartizione degli utili ed alla loro responsabilità per i debiti sociali, nonché sull’ammontare dei conferimenti (che possono diminuire se la quota del socio recedente non può essere liquidata in tutto o in parte con altre poste attive del bilancio) e sulla conseguente ripartizione del capitale sociale fra i soci superstiti.

Come precisato in apertura, tali eventi sono di rilevante importanza in ordine all’entità della struttura societaria, e per tale motivo la loro “esternazione” ai terzi per mezzo della pubblicità appare necessaria e tanto più utile quanto più tempestiva.

Questa esigenza non appare soddisfatta dalla sostanziale “moratoria della pubblicità” che si concretizzerebbe in base alla tesi, che qui si contesta, che il recesso sarebbe efficace solo al momento in cui il socio receduto sia stato pienamente soddisfatto del valore della sua quota.

Tale evenienza ricorre normalmente in momenti successivi e temporalmente dilatati, soprattutto nell’interesse della società, che da una estemporanea e rapida liquidazione della quota del socio uscente potrebbe vedere compromesso il proprio equilibrio finanziario.

In pratica, l’intervallo temporale fra la ricezione da parte della società della manifestazione di volontà di esercizio del recesso e la liquidazione della quota al socio uscente, può essere più correttamente considerata come una modalità di pagamento di un debito, che risulta dilazionato per volontà delle parti, ma che attiene ad uno sviluppo di patti che nulla hanno più a vedere con le dinamiche del rapporto societario.

Peraltro, non sembra che i diritti creditori del recedente siano meglio tutelati dalla permanenza dello status di socio.

Si manifesta, pertanto, più lineare dal punto di vista logico-giuridico e più rispondente alle esigenze pratiche ed operative, ritenere che il recesso sia efficace ed operante nel momento in cui esso sia conosciuto dalla società.

Da ciò deriva l’ulteriore conseguenza che tale rilevante evento venga adeguatamente documentato e pubblicizzato con un atto ricognitivo stipulato dai soli soci superstiti, non rivestendo più il receduto la qualifica di “socio”, con successiva iscrizione dello stesso nel Registro delle Imprese.

Tale pubblicità peraltro, nelle società personali, risulta corrispondente all’interesse sia dei soci superstiti (per evitare che il receduto con poteri di amministrazione possa continuare ad impegnare la società nei confronti dei terzi) sia del receduto stesso (per evitare la responsabilità che gli residuerebbe in ordine alle obbligazioni successivamente contratte dalla società).

La pubblicità dell’atto ricognitivo inoltre, segnerebbe anche il limite temporale entro il quale l’eventuale revoca della manifestazione della volontà di recedere (che pur se astrattamente inefficace venga invece “accettata” dai soci superstiti) può essere ancora gestita internamente ai rapporti fra soci, con conseguente ricostituzione del vincolo sociale. La revoca espressa dopo l’iscrizione al R.I. sarebbe di fatto giuridicamente irrilevante, in quanto il vincolo sociale del socio receduto si è «irrevocabilmente sciolto» (nota 14: In tal senso Trib. Milano, ord. Pres., 28 gennaio 1997, «Poiché il recesso del socio di una società di persone consiste in una dichiarazione unilaterale di volontà con effetto immediato, senza che sia richiesta altra formalità diversa dalla comunicazione della volontà di recedere, quando il socio ha comunicato il suo recesso alla società non può più revocarlo perché impedirebbe agli altri soci di effettuare la loro libera scelta, sarebbe solo possibile una accettazione di questa revoca, con conseguente ricostituzione del vincolo sociale», in Le società, 1997, 1057.).

I requisiti dell’atto ricognitivo

L’atto ricognitivo è quindi lo strumento di accertamento della situazione di fatto creatasi in conseguenza dell’esercizio del recesso da parte del socio receduto.

È frequente che nella prassi societaria si creino situazioni di fatto che non hanno un titolo idoneo per l’iscrizione nel Registro delle Imprese (nota 15: Si pensi ad esempio alla comunione d’azienda instauratasi tra gli eredi del de cuius imprenditore ai fini della continuazione dell’impresa.). In tali casi, l’atto ricognitivo, colmando la differenza tra la disciplina sostanziale civilistica e quella imposta per la pubblicità, assolve da un punto di vista funzionale alla carenza del titolo.

Occorre a questo punto delineare le modalità di redazione di tale atto e determinare il contenuto dello stesso.

In particolare occorre dimostrare se sia sufficiente che l’atto venga sottoscritto, in assenza del socio uscente, esclusivamente dai soci superstiti.

Si è già in precedenza evidenziato come, secondo il codice di commercio del 1882, per esercitare il recesso, in assenza di una specifica previsione legislativa, i soci dovessero riprodurre tale possibilità in un accordo espresso.

Appare peraltro analogamente sostenibile che, una volta introdotta la possibilità di recedere (sancita nel codice del 1942 e nella riforma del 2003) l’accordo tra i soci restanti nella compagine sociale possa essere finalizzato a plasmare la continuazione della società ridisegnata nella sua compagine e nella struttura, nulla disponendo il legislatore al riguardo.

Di fatto, appare sostenibile che così come il momento genetico del contratto di società è segnato da un preciso atto negoziale delle parti di intraprendere un’attività commerciale, così pure tale volontà debba, se ribadita, consentirne la sua continuazione.

È infatti sempre più attuale e ricorrente nella prassi giuridica, attraverso l’esaltazione dell’autonomia negoziale delle parti, la tendenza ad individuare ed accreditare, soprattutto in funzione di “autotutela”, strumenti giuridici in grado di rispondere in concreto alle esigenze effettive imposte dalle rapide realtà dei traffici commerciali e del mercato.

Ingessare tali attività in forme pubblicitarie rigide, ovvero proporre ricostruzioni giuridiche che ne dilatino i tempi di realizzazione, stride in concreto con l’esigenza di celere soddisfazione degli interessi economici sottesi alle operazioni che si vogliono realizzare.

Pertanto, seppur si imponga come necessario un titolo ai fini della pubblicità nel Registro delle Imprese, appare ragionevole opzione quella di scegliere che a dargli vita siano proprio le parti interessate a che il “proprio affare” prosegua con una “società” ridisegnata, conformando così i tempi e le modalità di tale prosecuzione.

Con ciò non si vuole negare l’esigenza che tale autonomia negoziale debba esprimersi nei limiti imposti dall’ordinamento per la validità e l’attendibilità di tale titolo.

Pertanto, l’atto ricognitivo dovrà contenere tutti gli elementi probatori necessari a dimostrare la ricezione da parte degli stessi soci superstiti della manifestazione della “volontà di recedere” da parte del socio uscente.

In concreto, andrà documentata la provenienza della dichiarazione da parte di chi ne era l’effettivo legittimato, e l’attendibilità temporale della stessa nonché, ove già concordate, le modalità di liquidazione.

Ovviamente, come la prassi notarile insegna, tale atto andrà di volta in volta forgiato, in relazione ai casi concreti che le esigenze delle parti prospettano.

Tra questi, un’ipotesi peculiare è quella della società con soli due soci, di cui uno recedente: in tal caso occorre conciliare il procedimento del recesso con il limite temporale dei sei mesi imposto per legge per la ricostituzione della pluralità dei soci.

In tale ipotesi, va determinato il momento di decorrenza effettivo del semestre ai fini della ricostituzione: se si accede alla ricostruzione del recesso come dichiarazione unilaterale recettizia, il semestre decorrerebbe dalla avvenuta comunicazione alla società e ai soci con efficacia ex nunc; se si ritiene invece che esso decorra dalla data di rilascio della quietanza da parte del socio uscente, dovrebbe attendersi l’effettiva liquidazione della quota, e potrebbe configurarsi una dilazione strumentale del termini, finalizzata ad aggirare il termine legale imposto per la ricostituzione.

È opportuno, inoltre, precisare come aderendo all’impostazione che fa della liquidazione il momento conclusivo del recesso, ulteriori difficoltà nella prassi potrebbero manifestarsi in occasione di un’eventuale successiva riunione dei soci in cui non si tenga conto del socio receduto.

In tal caso infatti, secondo l’impostazione richiamata e non condivisa, il socio receduto, essendo ancora a tutti gli effetti socio, dovrebbe essere informato e invitato a partecipare alla riunione, pena la sua invalidità.

È ipotesi ricorrente che colui che abbandona volontariamente un’attività collettiva possa non avere più né l’interesse né la motivazione per continuare a parteciparvi: in tal caso, oltre a non gravare il socio receduto di oneri ulteriori, non si garantirebbero neanche gli altri soci relegando ad essi difficoltà gestionali ai fini dell’operatività della società.

Appare pertanto più ovvio rimettere ai soci la scelta se continuare o meno la società.

Saranno soltanto i soci direttamente interessati alla continuazione ad essere i soggetti coinvolti nell’atto ricognitivo che, pertanto, non richiederà la necessaria presenza del socio receduto.

In tal caso infatti, incomberebbe comunque in capo agli amministratori, sulla base dell’efficacia interna del recesso, l’obbligo di procedere al regime pubblicitario imposto per le modifiche sociali ai sensi dell’art. 2300 c.c. (nota 16: Andreozzi, sub art. 2300 c.c., in Codice Commentato delle Società, Torino, 2010, 345 ss.).

Piuttosto che optare per tale regime pubblicitario, peraltro di carattere residuale, appare preferibile che la necessaria pubblicità abbia titolo nella manifestata volontà dei soci superstiti di continuare l’attività sociale, con conseguente adeguamento della struttura e delle regole di funzionamento.