Regime dei controlli obbligatori

Al verificarsi delle ipotesi previste dai commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c. le s.r.l. sono soggette tanto al controllo di legalità (art. 2403 c.c.) quanto alla revisione dei conti (art. 14 del D. Lgs. n. 39/2010). In dette ipotesi:

le s.r.l. che non sono obbligate alla redazione del bilancio consolidato e che non rientrino tra gli enti di cui al comma 2 dell’art. 16 del D. Lgs. n. 39/2010, possono attribuire tali controllo e revisione ad un unico soggetto, necessariamente coincidente con quello definito dall’art. 2477 c.c. come “organo di controllo”, ovvero, possono attribuire il controllo di legalità al suddetto “organo di controllo” e la revisione dei conti al “revisore legale” previsto dal D. Lgs. n. 39/2010; le s.r.l. obbligate alla redazione del bilancio consolidato, o che rientrino tra gli enti di cui al comma 2 dell’art. 16 del D. Lgs. n. 39/2010, non possono istituire il solo “organo di controllo”, ma devono necessariamente istituire, in aggiunta ad esso, anche il “revisore legale” cui attribuire la funzione della revisione dei conti.

All’”organo di controllo”, anche monocratico, si applicano unicamente le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni, comprese quelle che disciplinano l’attribuzione al medesimo della revisione dei conti.

Al “revisore legale” si applicano unicamente le disposizioni previste dal D. Lgs. n. 39/2010, in particolare quelle contenute nell’art. 13 in ordine al conferimento, revoca e dimissioni dall’incarico.

Fin da quando è stata introdotta nel nostro ordinamento con il codice civile del 1942, la società a responsabilità limitata non ha mai avuto una disciplina propria sul controllo di legalità e sulla revisione dei conti.

La scelta fatta dal legislatore è stata quella di prevedere per tale modello societario, qualora fossero stati superati i limiti per l’obbligatorietà dei controlli, l’applicazione delle norme dettate in materia per le società azionarie, senz’altro aggiungere.

Non è dunque mai esistita per le società a responsabilità limitata una norma che definisse in maniera autonoma caratteristiche, natura e funzioni dei soggetti preposti ai controlli, come anche una specifica disciplina sulla loro nomina, revoca o dimissioni.

Tale scelta legislativa ha prodotto come conseguenza che nella società a responsabilità limitata i soggetti preposti ai controlli siano sempre coincisi con le corrispondenti figure tipiche previste per le società azionarie.

Anche la recente riforma della revisione legale, operata con il D. Lgs. n. 39/2010 (di recepimento della direttiva 2006/43/CE), ha mantenuto la suddetta impostazione di norma di rinvio dell’art. 2477 c.c., limitandosi a prevedere che il controllo di legalità e la revisione legale nella s.r.l. sono attribuite di regola al collegio sindacale, con possibilità per l’atto costitutivo di attribuire la sola revisione legale al revisore legale.

Si è dunque continuato a non disciplinare in maniera autonoma i soggetti preposti ai controlli nella s.r.l., limitandosi a rinviare, in maniera anche implicita, alle uniche figure tipiche previste dalla legge per assolvere tali funzioni: il “collegio sindacale” di cui all’art. 2397 e ss. c.c. e il “revisore legale” di cui al D. Lgs. n. 39/2010.

In questo quadro è intervenuta la riforma del “sindaco unico”. Riforma inizialmente attuata con le disposizioni contenute nei commi 13 e 14 dell’art. 14 della legge n. 183/2011, in seguito sostituite con le norme di cui al D.L. 5/2012, convertito nella legge n. 35/2012, attualmente vigente.

Le disposizioni contenute nell’art. 14 della legge n. 183/2011, finalizzate alla riduzione degli oneri amministrativi per imprese e cittadini (come annunciava la rubrica di detto articolo) si erano limitate, per le società a responsabilità limitata, a sostituire nel corpo dell’art. 2477 c.c. le parole “collegio sindacale” con quella di “sindaco”, senz’altro aggiungere.

Ancora una volta, dunque, non si era inciso in alcun modo sulla sostanziale natura di norma di rinvio alle figure tipiche delle società azionarie dell’art. 2477 c.c., per quanto riguarda la disciplina delle funzioni, dei poteri e delle regole di funzionamento dei soggetti preposti ai controlli.

Proprio per tale motivo, nelle immediatezze della entrata in vigore della legge n. 183/2011, sono state sollevate importanti perplessità circa la portata della novella.

In particolare, non è apparso chiaro se nelle società a responsabilità limitata fosse sempre possibile istituire il sindaco unico, ovvero se le medesime dovessero soggiacere al limite di un milione di euro di ricavi o patrimonio netto previsto, dalla stessa legge n. 183/2011, per le società azionarie.

Nell’intento di superare tali incertezze il D.L. n. 5/2012 ha di fatto abrogato la riforma operata con la legge n. 183/2011, sostituendola con una apparentemente più chiara.

Per le società a responsabilità limitata è stato previsto:

nel comma 1 dell’art. 2477 c.c., quello dedicato al solo controllo facoltativo, che se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo; nei commi 2, 3, 4 e 6 dell’art. 2477 c.c. le parole “del sindaco” sono state sostituite dalle seguenti: “dell’organo di controllo o del revisore”; il comma 5 è stato sostituito dal seguente: «Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni».

Con la legge n. 35/2012, di conversione del D.L. n. 5/2012, sono state sostanzialmente confermate le modifiche apportate all’art. 2477 c.c., il quale, dunque, oggi ha il seguente tenore: «Art. 2477 (Sindaco e revisione legale dei conti). - L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina dell’organo di controllo o del revisore è altresì obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’articolo 2435 bis . L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati. Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni. L’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore. Se l’assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato».

La nuova formulazione dell’art. 2477 c.c., se ha risolto la questione della possibilità di istituire nella società a responsabilità limitata un “sindaco unico” anche nelle ipotesi in cui ciò non era consentito per le società azionarie (alle quali ultime, peraltro, è oggi nuovamente inibita la possibilità di istituire il sindaco unico), ha però reso incerto:

se sia ancora necessario istituire il “revisore legale” in aggiunta all’”organo di controllo”, quando ciò sia previsto dallo statuto, dal codice civile per le società azionarie o dal D. Lgs. n. 39/2010; se sia possibile istituire il solo “revisore” senza nominare l’”organo di controllo”, con la conseguenza che, in tale ipotesi, o la società non è soggetta ad alcun controllo di legalità, ovvero tale controllo è attribuito al “revisore”.

Le esposte incertezze derivano dal fatto che i nuovi commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c., nel dettare le ipotesi di assoggettamento obbligatorio alla disciplina dei controlli, prevedono ora testualmente che in tali ipotesi è necessario procedere con “la nomina dell’organo di controllo o del revisore”.

L’utilizzo della disgiunzione “o” tra le parole “organo di controllo” e “revisore” sembra appunto non consentire l’istituzione contemporanea di entrambe le figure di controllori.

Una siffatta lettura non risulta però convincente.

L’art. 2477 c.c. continua a non disciplinare in maniera autonoma le funzioni, i poteri e le regole organizzative dei soggetti preposti ai controlli, limitandosi ad evocare la loro istituzione al verificarsi di determinati presupposti.

L’unica novità è che il collegio sindacale è ora definito “organo di controllo, anche monocratico”, ma la portata innovativa finisce qui, poiché il comma 5 del medesimo art. 2477 c.c. precisa che a detto “organo di controllo” si continuano ad applicare le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni.

Per quanto riguarda il “revisore”, poi, non esiste nemmeno il rinvio alla normativa specifica contenuta nel D. Lgs. n. 39/2010, limitandosi le nuove disposizioni a prevederne la nomina.

È dunque alla disciplina dei soggetti tipici preposti ai controlli delle società azionarie, nominati dalla legge, che occorre, ancora una volta, far riferimento per integrare le scarne disposizioni positive disciplinanti le società a responsabilità limita.

Le funzioni e le regole organizzative dell’“organo di controllo” delle società a responsabilità limitata sono, pertanto, esclusivamente quelle del “collegio sindacale” delle società azionarie, integrate con l’unica precisa disposizione sul punto contenuta nel comma 5 dell’art. 2477 c.c., quella sulla possibile composizione anche monocratica di detto organo.

Mentre per il “revisore”, soggetto tipico, nominato dalla legge, la sua disciplina non può che essere quella dettata per tale figura dal D. Lgs. n. 39/2010.

L’”organo di controllo”, anche monocratico, nella società a responsabilità limitata potrà dunque esercitare anche la revisione legale qualora il o i suoi componenti siano tutti revisori legali iscritti nell’apposito registro, e sempreché la società non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato (art. 2403, comma 2, c.c.).

Qualora poi una società a responsabilità limitata rientri tra gli enti di cui al comma 2 dell’art. 16 del D. Lgs. n. 39/2010 (ad esempio sia sottoposta al controllo di un ente di interesse pubblico), la funzione di revisione legale non potrà mai essere attribuita all’”organo di controllo”, ma dovrà essere istituito, in aggiunta a quest’ultimo, anche un “revisore”.

In ogni caso il “revisore” non potrà svolgere la funzione di controllo di legalità prevista dall’art. 2403 c.c., poiché ciò comporterebbe una deroga non prevista dall’ordinamento alle norme che disciplinano le competenze legali di tale soggetto, atteso che il comma 1 dell’art. 2477 c.c. continua a limitare l’autonomia dell’atto costitutivo in materia di competenze e poteri dell’organo di controllo e del revisore alla sola ipotesi dell’istituzione facoltativa di dette figure.

È comunque da rilevare che la questione relativa alla possibilità di attribuire anche al revisore, e non al solo organo di controllo, entrambe le funzioni (controllo di legalità e revisione) è di modesta rilevanza pratica, in quanto la composizione soggettiva dell’organo di controllo monocratico cui è affidata anche la revisione legale dei conti è identica a quella del revisore, poiché in tal caso il componente dell’organo di controllo deve essere un revisore iscritto nell’apposito registro. Ammettere che tale unico soggetto possa qualificarsi “revisore”, e non “organo di controllo”, avrebbe dunque rilevanza solo formale, con riflessi limitati alla diversa disciplina sulla nomina, revoca e dimissioni ad esso applicabile rispetto all’organo di controllo.

Anche per tale motivo non appare giustificata una deroga al sistema che consenta l’attribuzione al revisore di funzioni non previste dalla legge, quali il controllo di legalità, in assenza di una norma espressa in tal senso.

Ritenuto dunque che all’organo di controllo e al revisore competono esclusivamente le funzioni ad essi tipicamente attribuite dalla legge, è ora necessario verificare se sia possibile istituire solo l’uno o solo l’altro (come apparentemente sembra consentire la nuova versione dell’art. 2477 c.c.), con la conseguenza che nel primo caso la società sarà soggetta tanto al controllo di legalità quanto alla revisione dei conti, mentre nel secondo sarà sottoposta alla sola revisione dei conti.

Sul punto è innanzitutto da rilevare che l’utilizzo dell’espressione apparentemente alternativa di nomina dell’organo di controllo o del revisore non è stata introdotta nell’art. 2477 c.c. con la riforma operata dal D.L. n. 5/2012, convertito nella legge n. 35/2012, ma era già presente nel primo comma di detto articolo fin dalla riforma del diritto societario del 2003.

Il comma 1 dell’art. 2477 c.c., nella versione introdotta con il D. Lgs. n. 6/2003, disponeva infatti che “L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore”.

Nonostante tale formulazione alternativa, nessun commentatore della riforma ha mai dubitato che nell’ipotesi del controllo facoltativo si potessero istituire contemporaneamente tanto il collegio sindacale quanto il revisore.

Risultava infatti chiaro che il legislatore aveva utilizzato la disgiunzione “o” tra le parole “collegio sindacale” e “revisore”, in luogo della congiunzione “e”, allo solo scopo di rendere evidente che non intendeva imporre alcun obbligo di istituzione congiunta delle due figure.

Tale esigenza di chiarezza sugli intendimenti del legislatore appare sussistere anche con riferimento al regime dei controlli obbligatori introdotto con il D.L. n. 5/2012, convertito con la legge n. 35/2012, poiché al verificarsi delle ipotesi di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c., applicando le regole delle s.p.a., non ricorre alcun obbligo di istituzione congiunta dell’organo di controllo e del revisore. Tale obbligo sussiste solo per le società tenute alla redazione del bilancio consolidato o che rientrino tra gli enti di cui al comma 2 dell’art. 16 del D. Lgs. n. 39/2010.

Il legislatore non poteva dunque usare la congiunzione “e”, al pari di quanto accaduto nel 2003 per i controlli facoltativi, ma ha dovuto necessariamente usare la disgiunzione “o”.

In tal modo ha reso evidente che, ferma la necessità di assoggettare la società tanto al controllo di legalità quanto alla revisione dei conti, non è necessario istituire contemporaneamente entrambe le figure tipiche dei controllori, dovendo trovare applicazione le altre norme che disciplinano la materia e che non sono state derogate, ma anzi espressamente richiamate.

Per assolvere entrambe le funzioni di controllo di legalità e di revisione è dunque possibile istituire il solo organo di controllo, nelle ipotesi in cui ciò sia consentito per le s.p.a., ovvero aggiungere a detto organo anche il revisore, opzione quest’ultima che diventa obbligata laddove la legge lo preveda (società tenute alla redazione del bilancio consolidato o che rientrano tra gli enti di cui al comma 2 dell’art. 16 del D. Lgs. n. 39/2010).

Non è mai possibile nominare il solo revisore, cui non è attribuibile la funzione di controllo di legalità, sottraendo in questo modo la società a tale controllo. In relazione all’ultima affermazione è da rilevare che non solo le norme civilistiche sulle società azionarie, ma anche le disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 39/2010, consentono l’istituzione del “revisore” solo in aggiunta all’organo di controllo interno e non in sua alternativa.

Basti pensare che l’art. 13 del D. Lgs. n. 39/2010, in materia di nomina del revisore, dispone la competenza esclusiva dell’organo di controllo nell’individuazione dei candidati revisori, rimettendo ai soci unicamente il potere di accettare o meno le candidature proposte senza possibilità di integrarle con propri candidati.

Tale disposizione è stata introdotta nel nostro ordinamento al fine di garantire la terzietà del revisore, come richiesto dalla direttiva 2006/43/CE. La stessa è dunque inderogabile in quanto volta a soddisfare un interesse di ordine pubblico.

L’istituzione di un revisore in assenza di un organo di controllo sarebbe pertanto contraria al sistema anche sotto questo profilo.

È inoltre da rilevare che una lettura dei nuovi commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c. che ritenga possibile la nomina del solo revisore e non anche dell’organo di controllo, con la conseguenza che la società non sarebbe soggetta ad alcun controllo di legalità, renderebbe in parte privo di significato normativo il disposto di detti commi.

Se tale lettura fosse corretta, infatti, non vi sarebbe alcuna differenza, in materia di controllo di legalità, fra l’ipotesi disciplinata dal comma 1 rispetto a quelle contemplate nei commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c., poiché in tutti i casi l’attivazione di tale controllo sarebbe facoltativa e mai obbligatoria. Dunque, sempre seguendo tale lettura, laddove il legislatore afferma che al ricorrere di determinati presupposti è obbligatorio istituire l’organo di controllo o il revisore, avrebbe in realtà inteso dire che al verificarsi di detti presupposti continua ad essere facoltativa l’istituzione dell’organo di controllo in quanto è obbligatorio assoggettarsi alla sola revisione legale dei conti.

Tale conclusione appare assai inverosimile, quantomeno per contraddizione con la tecnica redazionale utilizzata.

È inoltre da rilevare che il controllo di legalità è di regola svolto nell’interesse delle minoranze, oltre che della collettività in genere, posto che è la maggioranza a designare i controllati (cioè gli amministratori).

Basti pensare come nelle società di maggiori dimensioni sia frequente la clausola che rimette alle minoranze la nomina di uno o più sindaci.

Anche per tale motivo è dunque da respingere un’interpretazione dei nuovi commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c. che renda facoltativa l’istituzione dell’organo di controllo interno su decisione della sola maggioranza.

La circostanza, poi, che il solo organo di controllo possa essere anche collegiale, mentre il revisore deve essere necessariamente monocratico, depone di per se stessa a ritenere non alternative le due figure.

L’eventuale previsione statutaria che imponga l’organo di controllo collegiale, attribuendo eventualmente la nomina di un “sindaco” alla minoranza, sarebbe infatti destinata ad essere disattesa su semplice volontà della maggioranza che, al verificarsi dei presupposti di nomina, decida di istituire il solo revisore.

Ma l’argomento che più di ogni altro appare risolutivo della questione si ricava dalla previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 2477 c.c., nella parte in cui attribuisce al tribunale il potere di nomina dell’organo di controllo o del revisore nel caso di inerzia dei soci.

Se fosse vero che l’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c. è sempre alternativo, si dovrebbe affermare che, in caso di inerzia dei soci, il tribunale non sia chiamato unicamente a designare il o i soggetti destinati ad assolvere determinate funzioni, ma anche a determinare le funzioni stesse da assolvere, compiendo in tal modo una valutazione di merito.

In altre parole il tribunale sarebbe chiamato ad integrare il contratto di società, compiendo una valutazione di merito di natura negoziale sul modello di controllo da adottare, sostituendo la propria volontà a quella dei contraenti.

Tale conclusione appare inaccettabile, in quanto totalmente estranea ai principi dell’ordinamento.

Non si comprende poi quali dovrebbero essere le valutazioni che dovrebbe fare il tribunale per essere esente da censure nel decidere se nominare il solo organo di controllo unipersonale, il solo organo di controllo collegiale, ovvero sia l’organo di controllo che il revisore legale.

Si può dunque concludere affermando che l’uso nell’art. 2477 c.c. della disgiunzione “o”, ogni qualvolta si faccia riferimento all’organo di controllo e al revisore, sia il frutto della stratificazione non coordinata delle varie modifiche apportate a detta norma dal novembre 2011 fino alla odierna versione, e dall’esigenza di rendere esplicito che non tutte le volte che diviene necessario nominare l’organo di controllo sia obbligatorio istituire anche il revisore. Di contro, non sembra sussistere una precisa volontà del legislatore della novella di rendere sempre alternative le due figure, modificando il tal modo l’intero sistema di diritto positivo sui controlli delle società di capitali, nonché la disciplina speciale sulla revisione contenuta nel D. Lgs. n. 39/2010.

Nel modello del controllo obbligatorio delle società a responsabilità limitata il revisore non è dunque alternativo all’”organo di controllo”, ma si aggiunge ad esso ogniqualvolta sia prevista la sua istituzione, per statuto o per legge.