Ruolo del notaio nell’assemblea ex art. 185 l.f.

Quando la società non esegue o ritarda l’esecuzione del piano concordatario che prevede un aumento di capitale e delibere strumentali, connesse ed ulteriori, all’assemblea ex art. 185, comma 6, l. fall., interviene l’amministratore giudiziario:

in sostituzione del solo organo amministrativo, qualora non vi sia stata una previa convocazione dei soci per l’adozione della deliberazione prevista dalla proposta di concordato omologato; in sostituzione anche degli aventi diritto al voto, qualora vi sia stata, ad opera dell’organo amministrativo della società o dello stesso amministratore giudiziario, una previa convocazione dell’assemblea per l’adozione della deliberazione prevista dalla proposta di concordato omologato e l’assemblea non abbia deliberato in senso conforme a quanto previsto dalla suddetta proposta.

In tal caso il Notaio non può richiedere l’iscrizione nel Registro delle Imprese delle deliberazioni non conformi a quanto stabilito nella proposta di concordato omologata.

1) La fattispecie.

L’art. 185 l. fall., come modificato dalla L. 6 agosto 2015 n.132 (di conversione, con modifiche, del D.L. 27 giugno 2015 n. 83), dispone che, se il debitore non esegue o ritarda l’esecuzione del piano di concordato preventivo, il tribunale può nominare - comma 5 - un commissario "ad acta”, e se il debitore è una società — comma 6 — può «revocare l’organo amministrativo e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi incluso, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa».

L’antecedente normativo della disposizione va reperito, innanzitutto, nell’art. 163 l. fall., laddove consente a uno o più creditori che rappresentano almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore ai sensi dell’art. 161, comma 2, lett. a) di presentare una proposta di concordato concorrente, la quale, «se il debitore ha forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto di opzione».

La richiamata previsione dell’art. 185 l. fall. può inoltre trovare applicazione qualora l’aumento di capitale sia previsto nella proposta di concordato avanzata dallo stesso debitore, secondo quanto esposto nel precedente Orientamento 58/2015.

Come evidente, essa assolve alla funzione di assicurare, nell’interesse dei creditori sociali, l’attuazione del piano di concordato preventivo approvato dai creditori medesimi (a maggioranza) e omologato dal Tribunale, a fronte di atteggiamenti non collaborativi, se non apertamente devianti, degli organi sociali o dei soci della società debitrice; ma cerca, per quanto possibile, di salvaguardare l’applicazione delle norme “ordinarie” di diritto societario, mantenendo la competenza assembleare e l’integrità del relativo procedimento, in coerenza con l’intero impianto del concordato preventivo, che non sopprime, salvo quanto qui previsto, né sostituisce gli organi sociali (nota 1: Vedi anche il recente intervento in tal senso di M. L. Vitali, Profili di diritto societario delle proposte concorrenti nella “nuova” disciplina del concordato preventivo, in Riv. soc., 2016, 870 ed ivi in particolare pp. 905-906).

Il testo normativo prefigura essenzialmente due situazioni: la violazione degli obblighi concordatari da parte degli amministratori della società; la mancanza di collaborazione dei soci che rappresentano la maggioranza necessaria, ai sensi di legge o di statuto, per assumere la delibera, mancanza che può tradursi in un’assenza, in un’astensione o nella manifestazione del voto espressamente contraria ai patti concordatari.

Sembra quindi opportuno definire il comportamento del notaio che si trovi a verbalizzare lo svolgimento di un’assemblea che si tiene ex art. 185, comma 6, l. fall.

2) Casistica applicativa: le situazioni in cui scatta l’applicazione della norma ma non vi è alcun vaglio “omologatorio” notarile.

Una prima serie di situazioni che possono prospettarsi relativamente alla dinamica assembleare non toccano direttamente il controllo notarile ai sensi dell’art. 2436 c.c., anche se riguardano circostanze nelle quali il notaio potrebbe essere coinvolto.

L’elenco delle ipotesi comprende la seguente casistica:

mancata convocazione dell’assemblea: in questo caso la figura del notaio non entra in gioco e l’intervento del tribunale, ai sensi dell’art. 185, comma 6, l. fall., farà sì che la nomina dell’amministratore giudiziario — facente le funzioni dell’organo amministrativo — porti alla convocazione dei soci (nota 2: Si ritiene che questa sia un’ipotesi di convocazione obbligatoria prevista dalla legge, scattando in caso di condotta omissiva dell’organo amministrativo anche il potere di convocazione del collegio sindacale, ai sensi dell’art. 2406 c.c.); assemblea deserta o comunque non validamente costituita: in questa seconda ipotesi, a prescindere dall’effettivo tenore dell’ordine del giorno, non viene assunta alcuna deliberazione e quindi non si pone alcuna questione relativa al controllo “omologatorio” notarile; il notaio redigerà un cosiddetto verbale di “diserzione” od un verbale in cui darà conto della non valida costituzione, dando conto delle circostanze che non hanno permesso un valido svolgimento dell’assemblea, e ciò costituirà la base “probatoria” per adire il tribunale ai sensi dell’art. 185, comma 6, l. fall. ed ottenere l’emanazione del provvedimento di nomina di amministratore giudiziario facente le funzioni dei soci; assemblea convocata (indipendentemente dall’ordine del giorno conforme o meno alla previsione del piano e dal soggetto che l’ha convocata), all’esito della quale i soci si siano limitati ad una delibera di contenuto negativo, ovvero di non approvazione dell’aumento di capitale come configurato nel piano: anche in questo caso, non risultando approvata alcuna deliberazione e non essendovi alcuna modificazione dello statuto, il notaio si limiterà a verbalizzare l’accaduto, certificando la ricorrenza del fatto che legittima il ricorso al tribunale ai sensi dell’art. 185, comma 6, l. fall., per la nomina di amministratore giudiziario facente le funzioni dei soci.

Già questi primi esempi impongono la condivisione di una serie di riflessioni preliminari, comuni anche ad alcune delle ipotesi che analizzeremo oltre.

Ove il notaio si trovi di fronte ad una convocazione palesemente in spregio all’esecuzione degli obblighi derivanti dall’approvazione del piano concordatario, con un ordine del giorno non coerente, non dovrà comunque rifiutare il suo ministero ma, in applicazione della soluzione prevalente condivisa da dottrina e giurisprudenza (nota 3: Vedi ad esempio Cass. 4 maggio 1998, n. 4441, in Riv. not. 1998, II, 717, che attesta la legittimità del rifiuto solo in presenza di una nullità emergente dall’avviso di convocazione), dovrà procedere alla verbalizzazione dell’assemblea: la discussione assembleare, infatti, potrebbe modificare la proposta deliberativa, rendendola conforme alle istanze del piano e quindi anche “omologabile”, se approvata; ma anche l’approvazione di una proposta non conforme, con la conseguente non iscrivibilità nel Registro delle Imprese, come diremo in seguito, rende la verbalizzazione rilevante al fine di poter chiedere al tribunale un provvedimento ex art. 185, comma 6, l. fall.

Nel caso in cui il provvedimento del tribunale nomini un amministratore giudiziario in sostituzione dell’organo amministrativo la tecnica di verbalizzazione sarà quella usuale: ove lo statuto della società preveda che la presidenza dell’assemblea spetti all’amministratore unico od al presidente del consiglio di amministrazione, è evidente che tale funzione potrà essere svolta dall’amministratore giudiziario senza che vi sia alcuna lesione di tale regola. Nel caso invece in cui il provvedimento del tribunale nomini un amministratore giudiziario anche in sostituzione dei soci, la tecnica di verbalizzazione seguirà: i) l’impronta delle determinazioni degli organi unipersonali, ove l’amministratore giudiziario sia anche sostitutivo dell’organo amministrativo; ii) quella “canonica”, come avviene allorquando intervenga un custode giudiziario dell’intero capitale, ove l’amministratore giudiziario sia solo sostitutivo della compagine sociale (nota 4: Sul fatto che la nomina dell’amministratore giudiziario non alteri l’applicazione del metodo assembleare concorda anche M. L. Vitali, op. cit., p. 911).

Quanto sopra costituisce applicazione dell’istanza del legislatore di rispettare, per quanto possibile, le ordinarie regole di funzionamento del diritto societario — e quindi sia la competenza assembleare sia l’integrità del relativo procedimento — a differenza della tecnica legislativa utilizzata in altri ambiti di crisi, ad esempio quelle bancarie, dove il medesimo ha espressamente attribuito a determinate autorità la possibilità di emanare provvedimenti sostitutivi di atti negoziali o deliberazioni societarie, che in quanto tali rendono superfluo il ricorso all’atto/verbale notarile (nota 5: Il riferimento diretto è alla procedura di “risoluzione” delle crisi bancario; invero anche altri sono gli esempi di intervento incisivo sulla governance societaria, quali ad esempio gli artt. 2409 c.c., 152 e 75 T.U.F.).

3) Segue: le situazioni in cui scatta l’applicazione della norma e c’è un vaglio “omologatorio” notarile.

Alle ipotesi prospettate in precedenza se ne possono aggiungere almeno quattro ulteriori, le cui soluzioni peraltro sono in parte comuni:

assemblea convocata con un ordine del giorno difforme rispetto alla delibera di aumento di capitale contemplata nel piano concordatario, ma non necessariamente incoerente; assemblea convocata con un ordine del giorno difforme rispetto alla delibera di aumento di capitale contemplata nel piano concordatario, del tutto incoerente o contraddittorio (ad esempio: delibera di riduzione del capitale, delibera di trasformazione...); assemblea convocata per deliberare una proposta di aumento di capitale difforme da quella risultante dal piano concordatario; assemblea convocata per deliberare una proposta di aumento di capitale coerente con quella risultante dal piano concordatario, e delibere ad essa connesse e/o strumentali – si pensi ad una previa riduzione del capitale sociale – o deliberazioni ulteriori previste dal piano, cui segua una delibera dei soci difforme, in violazione del piano.

La prima di esse, sub a), merita una trattazione autonoma e rappresenta un caso molto delicato perché, in funzione delle soluzioni prescelte, potrebbe comportare un “vaglio” notarile che, partendo dalla logica “omologatoria”, facilmente potrebbe travalicare in ambiti che la legge non riserva al notaio.

Posto infatti che la società dovrebbe attivarsi per la convocazione dell’assemblea per decidere in ordine all’aumento di capitale come descritto nel piano omologato, quid iuris in presenza di una convocazione differente ma apparentemente “innocua”, come la modifica, ad esempio, dei quorum deliberativi dell’organo amministrativo?

Evidentemente il notaio non potrebbe rifiutare la verbalizzazione dell’assemblea, secondo quanto detto in precedenza. Ma superato questo primo dubbio, si pone il tema di non facile soluzione relativo alle molte deliberazioni, apparentemente e formalmente rispettose del piano concordatario, che potrebbero nella sostanza ostacolarlo e renderne più difficoltosa l’attuazione: una deliberazione che istituisce azioni di categoria o diritti particolari del socio, che modifica i quorum assembleari o, più semplicemente, che trasferisce la sede, potrebbe facilmente essere strumentale all’interesse della compagine sociale di “complicare” e rendere meno appetibile l’aumento di capitale programmato nel piano. Innumerevoli altre ipotesi potrebbero essere di difficile lettura e valutazione, soprattutto perché tale ambito non appartiene alle categorie di quel controllo di legittimità sostanziale — che non deve mai sindacare nel merito della deliberazione — devoluto tipicamente al notaio; inoltre la fase esecutiva del concordato dovrebbe essere ispirata alla sollecita esecuzione di tutte le attività previste nel piano, lasciando ai nuovi soci — post aumento di capitale — la valutazione circa l’assunzione di eventuali ulteriori delibere, se non previste nel piano.

Quanto sopra consiglia quindi la massima prudenza e rende condivisibile l’idea che la società non possa assumere — e conseguentemente il notaio non possa omologare — delibere non previste nel piano che non siano meri adeguamenti alla norme di legge, preesistenti o sopravvenute, e probabilmente, recuperando categorie elaborate dalla dottrina e dalla prassi notarile, tra essi solo quelli definiti “obbligatori” e non semplicemente facoltativi (nota 6: Si intendono quelle modifiche necessarie, in quanto imposte dalla non conformità a legge di clausole statutarie; non quindi opzioni ulteriori, quali ad esempio nuove possibili scelte — opt in — legittimate da norme sopravvenute. Vedi su questi concetti, ex multis, la Massima n. 89 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano).

4) segue: la regola “generale” della non omologabilità per “inottemperanza ad un obbligo di legge”.

I tre ulteriori casi, b), c) e d), pur differenti tra loro, sono accomunati nelle conseguenze e possono essere esaminati unitariamente: nel primo la deliberazione è sicuramente configgente con il piano, in quanto la capacità della discussione assembleare di modificare la proposta deliberativa non può arrivare al punto di trasformarla radicalmente (ad esempio, una convocazione per una riduzione del capitale, salvo il caso di assemblea totalitaria, non potrà mai portare all’adozione di una deliberazione di aumento del capitale prevista dal piano omologato); nel secondo solo la sovranità dell’assemblea potrebbe condurre la discussione ad emendare l’o.d.g. ed a rendere la proposta deliberativa conforme al piano omologato; nel terzo è invece, all’estremo opposto, proprio la volontà dei soci ad ostacolare la regolare esecuzione del piano.

In tutte queste ipotesi sembra quindi corretto concludere che il notaio non possa omologare alcuno degli esiti assembleari prospettati, conseguentemente rifiutando di procedere all’iscrizione della delibera nel Registro delle Imprese. La soluzione però non può sfuggire ad un rigoroso vaglio giuridico, in quanto la conclusione negativa circa l’omologabilità della deliberazione deve rispondere a precisi parametri, sui quali da tempo dottrina e giurisprudenza si soffermano.

Nell’individuare la soluzione si deve tenere conto di numerose considerazioni:

siamo in presenza di una precisa prescrizione posta dall’art. 185, comma 3, l. fall., a carico del debitore di «compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato»; il tipico l’apparato sanzionatorio predisposto dal diritto della crisi non sembra aiutare particolarmente, poiché le sanzioni previste dall’art. 186 l. fall. si muovono su un piano diverso — risoluzione e annullamento del concordato — ma non può essere negata una qualche rilevanza alla peculiarità della norma in commento, che non si limita a porre un prescrizione — obbligo di comportamento collaborativo del debitore — ma individua anche una sanzione ad hoc, come la nomina dell’amministratore giudiziario, di forte impatto sistematico sul diritto societario comune, come detto in precedenza; nel caso delle deliberazioni societarie, inoltre, siamo in presenza non di generici atti “negoziali”, ma di decisioni che impattano sulla struttura organizzativa dell’ente, modificandola in modo potenzialmente non coerente con il piano omologato e talvolta irreversibile (si pensi ad una trasformazione, fusione o scissione, che una volta iscritte nel Registro delle Imprese non possono più essere dichiarate invalide).

In considerazione di tutto quanto sopra, il giudizio sulla deliberazione della società — ossia il debitore — contraria a quanto previsto nel piano può essere:

di nullità per illiceità dell’oggetto, in quanto non conforme a legge perché tesa a non ottemperare ad un obbligo posto dalla medesima; di generica invalidità; di semplice non conformità alla legge o comunque non «conformità al modello legale di riferimento che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali, in termini di nullità o di annullabilità»: in tali termini le considerazioni della Suprema Corte in una recente sentenza, con un ragionamento condivisibile che sgancia dalla tradizionale dicotomia nullità/annullabilità l’area del controllo notarile, estendendone la portata dai meri profili contenutistici alla conformità alla legge del suo procedimento formativo e, soprattutto, introducendo il più ampio concetto di verifica di conformità della deliberazione al modello legale di riferimento (nota 7: In questo senso Cass. 19 luglio 2016, n. 14766, con nota di commento di M. Maltoni, Il controllo notarile sugli atti societari ex art. 2436 alla luce di una recente sentenza della Corte di Cassazione, in Riv. Not., 2016, 1177, proprio in materia di controllo notarile sulle delibere assembleari. La sentenza pone l’accento sulla necessità di protezione di tutti gli interessi, compresi quelli dei soci di minoranza; in tal senso, può dirsi che anche quelli dei creditori che hanno approvato il piano sono sicuramente interessi che meritano adeguata tutela).

La conclusione, a prescindere dalla specifica motivazione alla quale si ritenga di aderire tra quelle sopra prospettate, potrebbe apparire “forte”, in quanto impedisce alla società l’assunzione di deliberazioni diverse da quelle previste nel piano omologato e fa “saltare” quel paradigma secondo cui l’imprenditore non perde la sua autonomia organizzativa pur avendo presentato la domanda di concordato: ma lo specifico caso dell’aumento di capitale denota un passaggio molto delicato nella soluzione della crisi, che può comportare anche una modifica nella titolarità dell’impresa, ove vi sia esclusione del diritto di opzione, giustificando così l’adozione di strumenti fuori dall’ordinario. In sostanza, al legislatore preme più il salvataggio dell’impresa rispetto alla salvaguardia delle prerogative della “proprietà" dell’impresa stessa e quindi “tollera” una loro compressione, dando prevalenza a quella sorta di “statuto concordatario” prefigurato da una recente ed attenta dottrina (nota 8: Conia tale definizione M. Sciuto, Nemo potest duobus dominis servire. I doveri degli amministratori fra adempimento del concordato e programma societario, dattiloscritto in corso di pubblicazione gentilmente messo a disposizione dell’Autore, riflettendo sul condizionamento — e talora di conflitto — che le regole concordatarie — e quindi lo “statuto concordatario”, appunto — esercitano sulle ordinarie regole statutarie); del resto, se la proprietà voleva evitare tutto ciò, ben poteva ricapitalizzare adeguatamente la società, risolvendo autonomamente la crisi (nota 9: Che vi siano in tale contesto «interessi a rilevanza pubblica consistenti nella corretta esecuzione del piano concordatario omologato», è condiviso anche da M. L. Vitali, op. cit., p. 906).

Tale conclusione palesa anche due ulteriori effetti positivi: (i) nega ogni effettività a deliberazioni contrarie al piano — ogni modifica statutaria è priva di effetti sino a quando non è iscritta nel Registro delle Imprese — rendendo così più difficoltose tattiche dilatorie; (ii) esclude alla radice il delicato problema della revoca (nota 10: La revocabilità di una deliberazione assembleare risente di numerosi fattori: l’iscrizione nel Registro delle Imprese della deliberazione “revocanda”, la produzione di effetti solo verso i soci od anche verso terzi — si pensi ad un aumento di capitale ancora aperto ma già sottoscritto da taluno, socio o terzo che sia —, l’essere la deliberazione parte di un procedimento — ad esempio fusione o scissione — più articolato e l’esistenza di norme di legge ad hoc che ne disciplinano specifiche ipotesi — cfr. la revoca della liquidazione. Sul tema, per un primo inquadramento, vedi P. Guida, La revoca della delibera di fusione, in Notariato, 2005, 41 ss., ove anche ampi riferimenti dottrinali) della deliberazione in contrasto con il piano, con cui altrimenti l’amministratore giudiziario, in sostituzione dei soci, si dovrebbe confrontare, talora con difficoltà pressoché insormontabili ove le diverse decisioni assunte dall’assemblea fossero dotate di una stabilità reale (si pensi ai casi della trasformazione, fusione e scissione).

Rimane un’ultima considerazione, non contemplata dalla norma in esame, che riguarda quel particolare caso in cui l’organo amministrativo direttamente potrebbe dare esecuzione al piano, in quanto titolare di una delega per aumentare il capitale sociale “coerente” con le previsioni del piano: in tale contesto esso, senza attivare l’assemblea, potrebbe dare esecuzione al piano; mancando tale azione, potrebbe invece essere esautorato da un provvedimento del Tribunale ai sensi dell’art. 185, comma 5, l. fall. a beneficio di un amministratore giudiziario.