Scissione di società cooperativa in concordato preventivo

In caso di scissione di società cooperativa a favore di società del tipo previsto dal Titolo V capi II, III, IV, V, VI e VII, o a favore di consorzio o di società consortile, in esecuzione di un piano concordatario, la relazione giurata dell’esperto attestante il valore effettivo del patrimonio da devolvere ai sensi dell’art. 2545 undecies c.c. può essere richiesta solo al momento in cui si avvia il procedimento di scissione, e quindi anche successivamente all’omologazione del concordato.

In tal caso il piano dovrà comunque recare indicazione del valore stimato dell’eventuale debito da devoluzione, oggetto di verifica da parte dell’attestatore.

La questione

Potrebbe risultare conveniente ricorrere alla scissione anche per realizzare in maniera più efficiente il concordato preventivo di una società cooperativa.

Qualora la beneficiaria sia altra società cooperativa non sembrano emergere questioni applicative diverse da quelle oggetto di precedenti orientamenti (n. 37) a cui si rinvia.

Un supplemento di riflessione sembra invece necessario se il piano contempla quale beneficiaria una società lucrativa, poiché la soluzione implica una trasformazione eterogenea (seppur parziale), riconducibile alla fattispecie disciplinata negli artt. 2545-decies e 2454-undecies c.c., pacificamente applicabili anche in caso di scissione (o di fusione).

In particolare, la prima disposizione legittima la trasformazione eterogenea delle sole società cooperativa a mutualità non prevalente; la seconda dispone la devoluzione ai fondi mutualistici per la promozione e per lo sviluppo della cooperazione del valore effettivo del patrimonio (dedotti il capitale versato e rivalutato eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società), previa valutazione operata da un esperto nominato dal Tribunale.

Emerge dunque una possibile questione di coordinamento disciplina richiamata con quella del concordato preventivo.

Sintesi della disciplina della trasformazione eterogenea della società cooperativa

Conviene certamente delineare preventivamente i tratti salienti della disciplina della trasformazione eterogenea della società cooperativa, con riferimento soprattutto a quelli di rilevanza patrimoniale.

i) Ai sensi degli artt. 2545-decies e 2545-undecies, comma 3, c.c., possono trasformarsi solo le società cooperative a mutualità non prevalente sottoposte a revisione da parte dell’autorità nell’anno precedente, o anche non sottoposte a revisione se gli amministratori ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni.

ii) Ai sensi dell’art. 2545-undecies c.c., la cooperativa che delibera la trasformazione in società lucrativa o in consorzio deve devolvere il patrimonio sociale ai fondi mutualistici all’atto della trasformazione.

iii) Stante il dettato normativo («la deliberazione di trasformazione devolve»), la devoluzione rappresenta un effetto necessitato e non discrezionale della delibera di trasformazione, di cui occorre dar atto in assemblea e nel relativo verbale quale momento rilevante della stessa decisione di procedere al mutamento di struttura organizzativa (nota 1: In tal senso anche Studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 11/2010 approvato dalla Commissione Studi d’Impresa del 15 aprile 2010 “Casi e questioni in tema di trasformazione di società cooperativa”; nonché Santagata, Trasformazione delle cooperative e devoluzione del patrimonio (appunti sull’art. 2545 undecies), in Studi in onore di Franco di Sabato, IV, Napoli, 2009, 334).

iv) L’obbligo di devoluzione consiste in un’obbligazione pecuniaria.

v) Secondo l’orientamento dominante e preferibile, malgrado il tenore letterale della norma («la delibera di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio»), la devoluzione è limitata alla sola frazione del patrimonio netto rappresentata dalle riserve indisponibili, sia pure attualizzata ai valori effettivi (nota 2: Paciello, sub artt. 2545 decies - 2545 undecies, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari. Società Cooperative, a cura di G. Presti, Milano, 2007, 501; nello stesso senso, Bonfante, Trasformazione, fusione, scissione, in La nuova società cooperativa, Bologna, 2010, 387; Genco, La trasformazione delle cooperative e la devoluzione ai fondi mutualistici, in La riforma delle società cooperative, Milano, 2003, 312; Salvini, Acquisto e perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente, in Giur. comm., 2005, I, 257), dedotta comunque quella parte di tali riserve che si rendesse necessario imputare a capitale per raggiungere l’importo minimo richiesto dalla legge per il tipo di arrivo.

vi) Ne consegue che «in mancanza di riserve indivisibili, dovuta, ad esempio, al fatto che la cooperativa non abbia mai usufruito di agevolazioni fiscali o della detassazione delle riserve ai sensi degli artt. 12, L. 16 dicembre 1977, n. 904 e 6, comma 1, D.L. 15 aprile 2002, n. 63, oppure all’assenza dell’accantonamento da effettuarsi nel passaggio da cooperativa a mutualità prevalente a cooperativa a mutualità non prevalente, oppure, ancora, al fatto che le riserve indivisibili sono state azzerate, non deve essere effettuata alcuna devoluzione» (nota 3: Studio n. 11/2010 del Consiglio Nazionale del Notariato; come rilevato da De Stasio, La trasformazione delle cooperative, in Il nuovo diritto societario, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, 4, Torino, 2007, 207, in proposito l’esperienza insegna che «è proprio nelle situazioni di crisi o di imminente cessazione dell’attività di impresa, che può proporsi come determinante la necessità di un mutamento della forma societaria, al fine di rilancio dell’attività ovvero anche dell’alienazione dell’azienda ad un altro imprenditore,: negare in tali situazioni la meritevolezza di tutela della trasformazione della cooperativa sarebbe soluzione in contrasto con i principi della riforma societaria e con la scelta, di evidente rilievo sistematico, di consentire la trasformazione anche alle società soggette a una procedura concorsuale (art. 2499 c.c.)»).

vii) Al fine di determinare imparzialmente il valore da devolvere l’art. 2545-undecies c.c. impone in ogni caso (e quindi anche qualora il patrimonio netto sia stato integralmente assorbito dalle perdite) la nomina di un esperto da parte del Tribunale. L’assenza della relazione di stima comporta l’illegittimità della delibera per contrasto con una norma imperativa di legge.

viii) Poiché l’attestazione resa dall’esperto è funzionale all’accertamento indipendente del valore attuale dell’attivo da devolvere ai fondi mutualistici, si deve ritenere che sia vincolante per l’assemblea, che dovrà necessariamente deliberare la devoluzione dell’intero valore in essa indicato, al netto delle voci specificate nell’art. 2545-undecies, comma 1, c.c., pena l’illegittimità (nota 4: Nello stesso senso De Stasio, op. cit., 223).

ix) L’obbligazione di devolvere al fondo mutualistico il valore determinato nella relazione diventa esigibile una volta completato il procedimento di trasformazione, e quindi decorsi i termini per l’opposizione dei creditori qualora sia eterogenea ai sensi dell’art. 2500-novies c.c.

Il coordinamento con la disciplina del concordato preventivo

Non vi è dubbio che il profilo più rilevante sia rappresentato dalla possibilità che sorga un credito da devoluzione a favore dei fondi mutualistici.

Correlativamente potrebbe sorgere un debito pecuniario a carico della scissa, successivo all’omologa del concordato preventivo e come tale da soddisfare integralmente, di cui non si potrà non tener conto nel piano di concordato e nell’attestazione dell’esperto.

Ci si chiede se a tal fine sia necessario che taluni adempimenti previsti per la trasformazione siano anticipati, e in particolare se occorra ottenere preventivamente la relazione giurata dell’esperto nominato dal Tribunale di cui all’art. 2545-undecies, comma 3, c.c.

La questione interpretativa non ha ragione di porsi qualora il procedimento di scissione della società cooperativa mediante costituzione di una nuova società con scopo di lucro sia stato avviato prima della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo ma l’esito sia stato condizionato ab origine all’omologazione del concordato medesimo. In tal caso, infatti, non vi è dubbio che la perizia di cui all’art. 2545-undecies c.c. debba essere allegata alla delibera di approvazione del progetto di scissione, e pertanto il valore eventualmente da devolvere risulterà già definito.

L’operatore dovrà misurarsi con la questione prospettata qualora il piano rinvii l’integrale attuazione della scissione ad una fase successiva all’omologazione del concordato, come più accade più di frequente.

Non sembra che in tal caso il piano debba essere già accompagnato dalla relazione di stima di cui all’art. 2545-undecies c.c., ma si può ritenere sufficiente che rechi l’indicazione della previsione dell’ammontare del valore da devolvere, valore che dovrà poi essere oggetto di verifica ai sensi della norma da ultimo richiamata.

Infatti, sebbene la legge imponga l’allegazione della relazione giurata dell’esperto alla “proposta di trasformazione”, non sembra che tale qualifica sia ascrivibile, ratione materiae, alla mera previsione della scissione (con trasformazione implicita) nell’ambito delle misure funzionali all’attuazione del piano di concordato. Per tale si deve intendere, piuttosto, la manifestazione di intenti rivolta dagli amministratori ai soci, poiché la disposizione dell’art. 2545-undecies c.c. si occupa solo del procedimento endosocietario, e pertanto occorre riferirsi nel caso in esame al progetto di scissione.

Si tratta, in altri termini, di condizione di legittimità del procedimento assembleare di trasformazione (e quindi anche di scissione con trasformazione implicita), la cui carenza è destinata a minare esclusivamente la legittimità della delibera societaria.

Dunque, se è certamente ammissibile che gli amministratori ottengano preventivamente la relazione di stima dell’esperto ex art. 2545-undecies c.c. da allegare ai documenti giustificativi del piano concordatario, ugualmente legittima risulta la scelta di rinviare l’adempimento alla fase assembleare successiva all’omologazione del concordato. Sarà compito dell’attestatore e, successivamente, del commissario giudiziale accertare l’attendibilità e la coerenza della valutazione proposta dagli amministratori circa l’entità del valore effettivo della parte di patrimonio netto (rappresentato da riserve indivisibili) da devolvere, corrispondente alla frazione di patrimonio netto da assegnare alla beneficiaria di nuova costituzione: soluzione peraltro non eccentrica al sistema, se si tiene conto del fatto che in caso di perdita dei requisiti della mutualità prevalente a mente dell’art. 2545-octies c.c. si richiede agli amministratori di redigere apposito bilancio «al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili» e da devolvere ai fondi mutualistici al momento della scioglimento della società o della sua trasformazione.

L’indicazione interpretativa proposta sembra ulteriormente confortata dalla necessità, di derivazione sistematica, che la relazione dell’esperto ex art. 2545-undecies c.c. risulti aggiornata rispetto alla data dell’assemblea, e quindi non antecedente di oltre sei mesi se si adotta come canone interpretativo di riferimento, sotto tale profilo, la regola valevole per la relazione di stima di cui all’art. 2343-ter c.c.