Sorte delle obbligazioni convertibili in caso di fusione o scissione tra s.p.a.

Salvo che gli obbligazionisti non abbiano autorizzato la modifica degli originari periodi di conversione con deliberazione presa ai sensi dell’art. 2415 c.c., in caso di fusione o di scissione tra s.p.a. la facoltà di conversione anticipata riconosciuta agli obbligazionisti convertibili ai sensi dell’art. 2503 bis, comma 2, c.c., si aggiunge e non si sostituisce agli altri periodi di conversione originariamente previsti per il prestito.

Consegue la necessità di prevedere – già nel progetto di fusione o di scissione – un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario convertibile da parte della s.p.a. che subentrerà nella titolarità del prestito.

La funzione delle varie previsioni legali della facoltà di conversione anticipata delle obbligazioni può essere individuata solo tenendo presente la specificità delle singole vicende che ne legittimano l’esercizio e, soprattutto, gli effetti che tali vicende producono sull’originario rapporto di cambio e sul rapporto di forze esistente tra i soci della società emittente e gli obbligazionisti convertibili della stessa, i quali sono creditori attuali e, al contempo, soci potenziali.

Il legislatore, infatti, si è posto il generale problema della necessità di tutelare i sottoscrittori in pendenza della conversione di fronte ad operazioni sociali suscettibili di modificare le stesse condizioni dell’investimento e cioè il diritto o il valore della conversione: in questa prospettiva, alcune vicende societarie, segnatamente quelle previste dall’art. 2420 bis, comma 4, c.c. e dall’art. 2503 bis, comma 3, c.c. (riduzione volontaria del capitale sociale, modificazioni delle disposizioni dell’atto costitutivo concernenti la ripartizione degli utili, fusione e, stante il rinvio operato dall’art. 2506 ter, comma 5, c.c., scissione), pongono o una particolare esigenza conservativa degli originari equilibri tra soci ed obbligazionisti fissati al momento dell’emissione del prestito o la necessità di consentire agli obbligazionisti che ne abbiano interesse di concorrere al procedimento formativo della deliberazione assembleare, attesa l’intensità del cambiamento organizzativo e strutturale che dette vicende comportano sulla società emittente il prestito.

Di qui il divieto, in pendenza di conversione, di deliberare la riduzione facoltativa del capitale, la modifica delle disposizioni dello statuto in tema di distribuzione di utili, la fusione o la scissione, a meno che non si attribuisca preventivamente ai possessori delle obbligazioni convertibili la facoltà di esercitare la conversione anticipata nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del relativo avviso.

I sottoscrittori di obbligazioni convertibili vengono quindi tutelati attribuendo loro la possibilità di partecipare, come soci, alla deliberazione inerente le modifiche sopra indicate.

Analoga disciplina era prevista dal codice anche prima della riforma societaria.

Il testo originario dell’art. 2420 bis c.c. ammetteva la possibilità di riduzione del capitale “esuberante”, o di modificazioni delle disposizioni dell’atto costitutivo concernenti la ripartizione degli utili, o di fusione, di S.p.a. che avesse in essere un prestito obbligazionario convertibile, purché fosse data la facoltà agli obbligazionisti di convertire anticipatamente il prestito.

La norma non precisava se tale facoltà di conversione anticipata si sostituisse o si aggiungesse ai periodi originariamente previsti per la conversione dei titoli.

Il dubbio è stato risolto con il D.Lgs. n. 22 del 16 gennaio 1991, sul punto sostanzialmente ripetuto dal D.Lgs. 6/2003, che ha introdotto il principio di tutela dell’equivalenza dei diritti degli obbligazionisti convertibili prima e dopo la fusione o la scissione.

Infatti, il comma 3 dell’art. 2503 bis c.c., che prescrive che ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione (salvo che la modifica dei loro diritti sia stata deliberata dall’assemblea degli obbligazionisti), viene pacificamente interpretato nel senso che il periodo di conversione anticipata si aggiunge agli altri periodi previsti in via ordinaria e non si sostituisce ad essi.

Pertanto, agli obbligazionisti convertibili spetterà, oltre al diritto di conversione anticipata, da esercitarsi nei 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso, anche un diritto analogo all’originario diritto di conversione, avente ad oggetto la facoltà di convertire i propri titoli in azioni della società che subentrerà nella titolarità del prestito, se originariamente era previsto un procedimento diretto di conversione, ovvero nelle azioni di altre società, se originariamente era previsto un procedimento di conversione indiretto.

Affinché sia garantito in concreto l’esercizio del diritto di conversione da parte degli obbligazionisti che non abbiano esercitato il diritto di conversione anticipata e che pertanto abbiano mantenuto un diritto analogo all’originario diritto di conversione (avente ad oggetto la facoltà di convertire i propri titoli in azioni della società che subentrerà nella titolarità del prestito) occorrerà prevedere (nel progetto di fusione o di scissione che sarà redatto dopo la scadenza del termine fissato per l’esercizio del diritto di conversione anticipata) un aumento di capitale della società che subentrerà nella titolarità del prestito, sia essa di nuova costituzione, ovvero preesistente: tale aumento di capitale sarà esclusivamente a servizio del prestito obbligazionario convertibile trasferito in seguito alla fusione o alla scissione.

Peraltro, va sottolineato che gli obbligazionisti potranno autorizzare la modifica degli originari periodi di conversione, con deliberazione presa ai sensi dell’art. 2415 c.c., prevedendo che gli stessi vengano a scadere prima della data fissata per l’operazione di fusione o scissione, salvo in ogni caso il diritto alla conversione da esercitarsi nei 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso.

Infine, si deve precisare che gli obbligazionisti che abbiano esercitato il proprio diritto di conversione anticipata non potranno mai revocare la propria dichiarazione di conversione, nemmeno qualora la delibera assembleare di fusione o di scissione non venga poi approvata.

La mancata approvazione della delibera, infatti, non può valere come condizione risolutiva dell’avvenuta sottoscrizione delle azioni dato che, a seguito della conversione, l’aumento di capitale deliberato all’emissione del prestito ha avuto definitiva esecuzione.