Sussistenza dei requisiti per le fusioni semplificate

È legittimo adottare le delibere di fusione avvalendosi delle procedure semplificate previste dagli articoli 2505 e 2505-bis c.c. anche nell’ipotesi in cui, al momento dell’approvazione di tali delibere, la società incorporante non detenga ancora interamente o almeno il 90% del capitale sociale dell’incorporata.

È essenziale, tuttavia, che questo possesso qualificato sia raggiunto entro la stipula dell’atto di fusione o anche, eventualmente, entro il momento di efficacia della fusione, ma in tal caso in virtù di un negozio definitivo perfezionato prima dell’atto di fusione ma con efficacia differita.

Il procedimento di fusione integra una fattispecie a formazione progressiva, il cui momento iniziale coincide con la predisposizione del progetto di fusione da parte degli amministratori, e quello finale con l’iscrizione nel registro imprese dell’atto di fusione.

Le disposizioni degli artt. 2505 e 2505 bis c.c., nel disciplinare le cd. “fusioni semplificate”, stabiliscono che i procedimenti in essi contemplati si applichino nelle ipotesi in cui la società incorporante detenga il 100%, ovvero il 90%, del capitale sociale della società incorporanda, senza nulla stabilire circa il momento in cui, all’interno della relativa fattispecie a formazione progressiva, debba sussistere tale presupposto.

Si pone dunque la questione di verificare se il possesso qualificato debba sussistere al momento dell’avvio del procedimento, al termine del medesimo, ovvero se debba essere mantenuto durante l’intero periodo necessario per il perfezionamento della fusione.

La questione ha notevole rilevanza pratica poiché è frequente, nella dinamica delle società, che le compagini sociali subiscano modifiche nel tempo.

L’espansione di una società attuata mediante l’incorporazione di un’altra di cui abbia precedentemente acquisito il controllo costituisce, in particolare, una delle più ricorrenti operazioni che comportano la modifica della compagine sociale dell’incorporanda in epoca prossima alla fusione.

Accade anche spesso che i soci dell’incorporante e dell’incorporata siano riferibili ad un medesimo “gruppo familiare” e che la cessione delle partecipazioni avvenga in prossimità della fusione proprio per consentirne la semplificazione.

La verifica del momento in cui deve sussistere il possesso qualificato per attuare i procedimenti semplificati, in mancanza di una norma espressa, non può che fondarsi sui principi generali e sulla ratio delle norme che li contemplano.

È indubbio che le disposizioni contenute negli artt. 2505 e 2505 bis c.c. sono volte ad eliminare adempimenti superflui tutte le volte che il rapporto di cambio non debba essere attuato, ovvero non debba essere certificato perché coperto dal diritto di exit per i soci di minoranza che non lo reputino congruo.

Orbene, il momento in cui deve essere attuato il rapporto di cambio è quello del perfezionamento dell’atto di fusione e non certo quello in cui viene avviato il relativo procedimento.

Sotto questo profilo appare del tutto irrilevante che la società incorporante possieda il 100%, o il 90%, dell’incorporanda al momento della redazione del progetto, ovvero dell’adozione delle delibere di sua approvazione, ovvero, ancora, alla iscrizione di queste ultime al registro imprese, posto che in tali momenti nessun rapporto di cambio deve essere attuato.

Appare dunque certo che la situazione possessoria prevista dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c. deve sussistere alla stipula dell’atto di fusione e non anche prima di esso.

Il procedimento semplificato di fusione può pertanto essere avviato anche in assenza del possesso qualificato, nel semplice presupposto che alla stipula dell’atto di fusione la situazione possessoria dell’incorporante coinciderà con quella richiesta.

Anzi, a ben vedere, ciò accade in tutti i procedimenti di fusione semplificata, in quanto anche nell’ipotesi in cui la fusione sia avviata in un momento in cui ricorre il possesso qualificato, per poter concludere l’operazione è necessario che tale possesso sussista anche alla stipula dell’atto di fusione.

Il motivo per il quale al perfezionamento della fusione eventualmente non ricorra il possesso qualificato (mancata acquisizione o intervenuta alienazione delle partecipazioni) è irrilevante; in tutti i casi non sarà possibile perfezionare la fusione.

Per tale motivo la delibera di approvazione del progetto adottata in previsione di una determinata situazione possessoria non ha natura di delibera condizionata.

La stessa produce comunque i suoi effetti tipici, compreso il decorrere dei termini per l’opposizione, costituendo solo uno degli elementi di cui si compone la fattispecie a formazione progressiva che darà luogo alla fusione.

La situazione possessoria integra un altro di questi elementi, come tale ha rilevanza autonoma e non può integrare una condizione sospensiva o risolutiva di efficacia di altri elementi della medesima fattispecie.

Stante quanto sopra, si ritiene che sia opportuno che nell’atto di fusione sia fatto constare in maniera espressa che ricorrono i presupposti possessori che giustificano la conclusione del procedimento semplificato posto in essere.

Commento SNV

La motivazione si riferisce alla precedente versione dell’Orientamento, ma essa resta ancora attuale per la nuova versione.