Trasformazione di associazione in fondazione

Appare ammissibile la trasformazione diretta da associazione in fondazione sia perché la trasformazione è istituto di carattere generale, sia per il principio dell’economia dei mezzi giuridici (vedi orientamenti K.A.27 e K.A.28).

Tale fattispecie trasformativa è inoltre oggi implicitamente ammessa dall’art. 3, comma 1, lett. e), della L. 6 giugno 2016 n. 106, che, delegando al Governo il potere di disciplinarne il procedimento, afferma vigere nell’ordinamento il “principio generale della trasformabilità tra enti collettivi diversi” [detta L.Delega ha poi avuto attuazione mediante emanazione del D.Lgs. 2017 n. 117 che ha introdotto l’art. 42-bis c.c., n.d.r.].

Fino a quando non sarà dettata la disciplina specifica di cui alla suddetta legge delega, alla trasformazione di associazioni in fondazioni si applicano in via analogica le disposizioni legislative che disciplinano le trasformazioni societarie eterogenee. In ogni caso l’operazione è sottoposta al vaglio dell’autorità amministrativa competente.

Ai creditori è concesso il rimedio dell’opposizione ex art. 2500-novies c.c.

L’atto di trasformazione deve rivestire la forma dell’atto pubblico.

La riforma del diritto societario del 2003 introduce il principio della trasformabilità tra enti collettivi diversi, come ormai riconosciuto unanimemente dalla dottrina ed ora anche legislativamente dalla legge 6 giugno 2016 n. 106 («Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale») che all’art. 3, I comma lett. e) richiama espressamente tale principio generale, ritenendolo orami assodato.

Dunque se con la riforma del diritto societario del 2003 il legislatore ha previsto espressamente nell’art. 2500 octies c.c. la trasformabilità da associazione riconosciuta in società di capitali e, parallelamente, in forza dell’art. 2500 septies c.c. la possibilità di trasformare una società di capitali in fondazione, appare ulteriormente possibile, per il principio di economia dei mezzi giuridici, procedere alla trasformazione diretta da associazione riconosciuta in fondazione (cfr. orientamento K.A.27).

Sembrerebbe infatti del tutto illogico ed antieconomico dover procedere, per ottenere il medesimo risultato, ad effettuare una pluralità di negozi, consistenti nella previa trasformazione dell’associazione riconosciuta in una società di capitali (ad esempio in una società a responsabilità limitata) e successivamente addivenire ad una ulteriore trasformazione, traghettando la società a responsabilità limitata in un ente del libro primo, quale una fondazione.

Ad ulteriore sostegno della tesi della trasformabilità diretta da associazione in fondazione, si può altresì richiamare il principio di conservazione dei patrimoni autonomi, in quanto tale operazione non comporterebbe alcuna liquidazione e, con essa, la disgregazione patrimoniale.

Del resto, la dottrina più moderna ha dimostrato come si assista ad un progressivo avvicinamento fra associazioni e fondazioni, tenuta anche presente la categoria delle associazioni di partecipazione, che si colloca in una via intermedia fra fondazione ed associazione; pertanto si ritiene ben possibile un transito diretto dall’uno all’altro ente.

La trasformazione diretta da associazione in fondazione, considerata anche la identità di scopi e la omogeneità di strutture, comporta ostacoli ben minori rispetto al più tortuoso passaggio, pur consentito espressamente dalla legge, da un ente a scopo non lucrativo in società di capitali e, successivamente, da società di capitali in altro ente a scopo non lucrativo.

L’art. 21, comma 2, c.c., stabilisce che nelle associazioni riconosciute per modificare l’atto costitutivo e lo statuto, è necessaria la presenza di almeno i tre quarti degli associati ed il voto favorevole della maggioranza dei presenti; tale disposizione appare peraltro derogabile ove lo statuto preveda maggioranze diverse.

Poiché il fenomeno della trasformazione consiste in una modificazione della struttura sociale in forza della quale un nuovo tipo di organizzazione viene adottato in luogo di quello preesistente, esso ben si colloca nelle operazioni che l’assemblea dei soci, con le maggioranze di legge o con quelle previste nell’atto costitutivo, può adottare.

L’assenza poi di una disciplina dettagliata e completa per le operazioni di trasformazione fra gli enti del libro primo, fa ritenere possibile ricorrere ai criteri indicati dal legislatore in tema di trasformazione delle società di capitali, facendo ricorso all’analogia.

Naturalmente non potranno applicarsi direttamente tutte le regole indicate per la trasformazione delle società commerciali, ma occorrerà valutare, caso per caso, quali regole recuperare, adattandole al caso specifico.

Di conseguenza appare che l’ipotesi della diretta trasformazione fra enti del libro primo, possa essere ben assimilata ai casi di trasformazione eterogenea e, pertanto, si ritiene debbano scattare in ogni caso le garanzie previste per i creditori sociali, nel caso di operazioni capaci di compromettere, limitare o menomare i loro diritti di credito; di conseguenza sembrerebbe ragionevole assegnare ai creditori un diritto di opposizione analogo a quello loro riservato dall’art. 2500-novies c.c.

Si tratta, dunque, di comprendere quale possa essere il mezzo più idoneo per consentire ai creditori sociali dell’associazione di esercitare tale diritto di opposizione, in quanto l’associazione riconosciuta non è iscritta nel registro imprese e, quindi, manca ad oggi un mezzo legale di pubblicità.

Si ritiene tuttavia che ciò non debba né possa costituire un vero ostacolo, dal momento che l’informativa ai creditori sociali può essere fatta sia attraverso una specifica notifica diretta ai creditori, sia attraverso l’utilizzo di altri mezzi idonei quali, ad esempio, la pubblicazione dell’operazione sul bollettino ufficiale.

La trasformazione dell’associazione riconosciuta in fondazione comporta, inoltre, la necessità di adottare la forma dell’atto pubblico, in quanto, per ogni ipotesi di trasformazione, l’atto rimane soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità relative.

Va infine ricordato come la deliberazione di trasformazione in fondazione, producendo gli effetti che il codice civile ricollega all’atto di fondazione, comporta la necessità dell’intervento dell’autorità governativa che dovrà vagliare la regolarità dell’operazione, la congruità del patrimonio, nonché la coerenza dell’operazione con le finalità e gli scopi dell’ente.

Nel momento in cui si procede alla stampa del presente orientamento risulta portato all’esame delle competenti commissioni parlamentari lo schema di decreto legislativo adottato dal Governo in forza della legge delega 6 giugno 2016 n. 106. Appare significativo che nell’art. 97 dello schema vengano adottate di fatto soluzioni, in ordine alla trasformazione degli enti libro primo, non difformi con quanto espresso nel presente orientamento.