Articolo 43 Codice di Procedura Penale

In tema di sostituzione del giudice incompatibile, non è abnorme il provvedimento con cui il tribunale, investito del processo ai sensi dell'art. 43, comma 2, cod. proc. pen., dispone la trasmissione degli atti al pubblico ministero, in quanto detto provvedimento, pur assunto in violazione della norma processuale che prevede in tal caso (diversamente da quello previsto dall'art. 23 cod. proc. pen.), la prosecuzione del processo dinanzi al giudice individuato ai sensi dell'art. 11 cod. proc. pen., non si colloca al di fuori del sistema normativo e non determina l'indebita stasi del procedimento, essendo possibile per il pubblico ministero esercitare nuovamente l'azione penale, senza incorrere in alcuna nullità.(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 46770 del 26 settembre 2018)

L'accoglimento della dichiarazione di astensione del giudice dibattimentale originariamente assegnatario del processo non comporta la regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari con restituzione degli atti al Pubblico Ministero, in quanto l'art. 43 cod. proc. pen., si limita a prevedere che il giudice astenuto o ricusato deve essere sostituito con altro magistrato dello stesso ufficio, così presupponendo che il processo non debba regredire, bensì continuare, seppure innanzi ad altro giudice.(Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 2859 del 29 ottobre 2014)

E' inammissibile il ricorso per cassazione avverso il decreto del presidente di sezione penale del tribunale, che abbia deciso ed accolto la dichiarazione di astensione di un giudice monocratico, provvedendo, altresì, ad assegnare la causa ad altro giudice, non rientrando detto provvedimento nel novero degli atti impugnabili in sede di legittimità.(Cassazione penale, Sez. VI-1, sentenza n. 23355 del 8 maggio 2002)

In tema di capacità del giudice, non dà luogo alla nullità prevista dall'art. 178 lett. a) c.p.p. l'inosservanza delle norme riguardanti la procedura per la sostituzione del giudice astenuto, atteso che l'art. 33 comma 2 c.p.p. stabilisce che non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sull'assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici. (Principio affermato con riguardo alla decisione di designazione del nuovo giudice adottata dal presidente di sezione anzichè dal presidente del tribunale).(Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 1589 del 10 ottobre 2001)

Il giudice militare astenuto, la cui dichiarazione sia stata già accolta, non può concorrere alla pronuncia del provvedimento declinatorio della competenza, con il quale, accertata l'impossibilità di sostituzione dello stesso, il procedimento è rimesso ad altro giudice, configurandosi in tal caso un vizio di capacità del giudice astenuto, derivante da sopravvenuta carenza di potestà giurisdizionale nel processo. Per l'inosservanza del divieto la sanzione è quella della nullità di ordine generale e assoluta, insanabile e rilevabile d'ufficio, anche in sede di legittimità, del provvedimento di rimessione del procedimento. (Nell'enunciare il predetto principio, la S.C. ha avuto modo di rilevare che, nell'ipotesi di assoluta e persistente impossibilità di composizione e funzionamento dell'organo collegiale, pure attraverso gli istituti della supplenza e dell'applicazione operanti nell'ordinamento giudiziario militare, la constatazione del fenomeno e il conseguente provvedimento di rimessione del procedimento sono di necessità riservati al presidente o al giudice con funzioni di presidente pro tempore del tribunale remittente).(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 3872 del 29 maggio 2000) Corte cost. n. 173/1999Sono manifestamente infondate, con riferimento all'art. 25 cost., le q.l.c. dell'art. 43 comma 2 c.p.p., in quanto identiche questioni sono già state dichiarate manifestamente infondate con ord. n. 439 del 1998.(Corte costituzionale, sentenza n. 173 del 18 maggio 1999)

La temporanea impossibilità di formare un collegio giudicante per l'astensione e la ricusazione di tutti i magistrati appartenenti al tribunale, non può costituire causa dello spostamento della competenza territoriale ad altro giudice, ex art. 43, secondo comma, c.p.p., senza far prima ricorso agli istituti, che sono tra loro cumulabili, della supplenza e dell'applicazione in conformità alla disciplina contenuta negli artt. 97 (c.d. supplenza interna), 105 (c.d. supplenza esterna) e 110 (applicazione dei magistrati) dell'ordinamento giudiziario, come precisata ed integrata dalla circolare del C.S.M. 21 maggio 1997.(Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 698 del 22 marzo 1999)

La rimessione del processo ad altro giudice, ai sensi degli artt. 43, comma secondo, e 11 c.p.p. può essere consentita soltanto dopo avere constatato l'assoluta impossibilità della composizione del collegio giudicante mediante il ricorso agli istituti della supplenza e dell'applicazione secondo le norme dell'ordinamento giudiziario, in quanto la rimessione è istituto di carattere eccezionale siccome comportante la sottrazione dell'imputato al giudice naturale precostituito per legge.(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 1527 del 4 maggio 1998)

L'istituto derogatorio dello spostamento territoriale del procedimento, in caso di impossibilità di sostituzione del giudice astenuto o ricusato con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario, presuppone la necessaria e preliminare verifica, mediante i meccanismi della supplenza e dell'applicazione o della variazione tabellare in via d'urgenza, dell'assoluta e non meramente temporanea impossibilità di composizione e di funzionamento dell'organo collegiale giudicante.(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 2015 del 18 aprile 1998)

Il provvedimento di rimessione del processo ad altro giudice, previsto dall'art. 43, comma secondo, c.p.p. nei casi in cui, a seguito di astensione o ricusazione di magistrati dell'ufficio procedente, non ne sia possibile la sostituzione, è da detta norma attribuito esclusivamente all'organo collegiale (corte di appello o tribunale), a differenza di quanto stabiliva l'omologo art. 70, comma quarto, c.p.p. del 1930, che attribuiva un simile potere al presidente della corte o del tribunale. Ne consegue che il provvedimento di rimessione adottato dal presidente del tribunale costituisce atto abnorme, in quanto proveniente da un organo nemmeno astrattamente idoneo a determinare l'effetto traslativo previsto dalla norma.(Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 4403 del 29 gennaio 1998)

Perché si abbia conflitto negativo di competenza, anche in materia di rimessione ai sensi dell'art. 43 comma secondo c.p.p., non basta una mera e reciproca ricusazione di prendere cognizione del medesimo fatto da parte di due giudici, ma è necessaria l'adozione di formali provvedimenti che esprimano la decisione dei giudici confliggenti di non provvedere nel merito sul presupposto della propria incompetenza, e non sulla base di altre ragioni legate a temporanee disfunzioni degli organi giurisdizionali. Non può perciò considerarsi abnorme il provvedimento con cui un tribunale restituisce gli atti a quello che li aveva rimessi asserendo l'impossibilità di formare un collegio a seguito delle numerose astensioni, segnalando i possibili rimedi per addivenire alla sua composizione.(Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 5301 del 4 giugno 1996)

Alla sostituzione del giudice, la cui dichiarazione di astensione sia stata accolta, può provvedersi delegando un vice pretore onorario della stessa sede giudiziaria il quale, in quanto legittimato alla supplenza, deve considerarsi magistrato del medesimo ufficio.(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 5189 del 4 maggio 1994)

La rimessione del procedimento determinata dall'art. 43, secondo comma, c.p.p. (con conseguente divieto del ricorso all'analogia ai sensi dell'art. 14 att. c.c.), trova applicazione soltanto in caso di impossibilità di sostituzione del giudice astenuto e ricusato. Non integrano impossibilità, legittimante la rimessione, ragioni di mera opportunità.(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 4226 del 24 novembre 1993)

Nell'ipotesi di accoglimento della dichiarazione di astensione di un giudice, la rimessione del procedimento al giudice determinato a norma dell'art. 11 c.p.p. è consentita solo quando non sia possibile la sostituzione del magistrato astenuto con altro dello stesso ufficio, termine quest'ultimo da intendersi come organo giudiziario che esercita le funzioni giurisdizionali dell'ambito di un determinato territorio. Ed infatti, la rimessione, essendo un istituto di carattere eccezionale in quanto determina uno spostamento di competenza e, quindi, la sottrazione dell'imputato al giudice naturale, è ammessa solo in presenza dell'oggettiva impossibilità di procedere al giudizio nella sede naturale. Pertanto, solo dopo la verificata impossibilità di applicazione, secondo le norme dell'ordinamento giudiziario, di altro magistrato appartenente allo stesso ufficio, può farsi luogo alla rimessione del procedimento al giudice determinata a norma dell'art. 11 c.p.p.(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 2086 del 18 giugno 1993)